소송법적 쟁점

• 항소이유서 기재 내용이 심신미약 주장에 해당하는지 여부(판단유탈 주장)
• 재물강취 범죄사실 인정에 관한 사실오인 주장

2) 사실관계

• 피고인이 1개의 행위로 강도강간미수죄 및 강도상해죄(기수)에 해당하는 범행을 저지름
• 피고인은 항소이유서에서 "술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려 하자"라고 기재함
• 원심(서울고등법원 83노2287)은 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 유기징역형을 선택한 후, 미수감경 및 작량감경을 실시하여 처단형 범위를 결정함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제40조의 "가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"는 의미:

  • 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지뿐만 아니라
  • 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지도 포함함
  • 즉, 처단형의 상한과 하한 모두 중한 형의 범위 내에서 결정해야 함
  • 이렇게 해석하지 않으면 "중한 죄에 정한 형으로 처벌한다"는 규정이 무의미해지기 때문임

• 강도강간미수죄와 강도상해죄(기수)가 상상적 경합인 경우의 처단형 결정 방법:

  • 강도강간미수죄에 정한 형(유기징역)을 선택한 후
  • 먼저 강도상해죄(기수)의 유기징역형 하한을 기준으로 하여, 강도강간미수죄 소정 유기징역형을 미수감경한 결과의 하한이 강도상해죄 하한보다 낮을 경우 강도상해죄 하한이 처단형의 하한이 됨
  • 그 범위 내에서 작량감경을 실시함

• 항소이유서 기재 "술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이..."는 범행의 동기·정황을 기술한 것에 불과하고, 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 사실오인 주장

• 법리 — 원심 및 제1심이 채택한 증거들에 의하여 범죄사실이 적법히 인정되면 사실오인의 위법 없음
• 포섭 — 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결에서 든 증거들에 의하여 피고인의 재물강취 범죄사실이 적법히 인정됨
• 결론 — 사실오인의 위법 없음. 해당 논지 이유 없음

쟁점 ② 상상적 경합 시 처단형 범위 및 감경 방법

• 법리 — 형법 제40조의 상상적 경합은 처단형의 상한·하한 모두 중한 형의 범위 내에서 결정되어야 하며, 경합하는 다른 죄의 하한보다 가볍게 처단할 수 없음
• 포섭 — 원심이 강도강간미수죄에 정한 유기징역형을 선택하고 미수감경 후 강도상해죄(기수)의 유기징역형을 작량감경한 형기범위 내에서 작량감경한다고 판시한 것은 표현이 미흡하나, 위 법리에 따른 처리로 볼 수 있음
• 결론 — 원심 조처 정당. 법률상 감경에 관한 법리오해 또는 죄형법정주의 위반 없음. 해당 논지 이유 없음

쟁점 ③ 심신미약 판단유탈 주장

• 법리 — 판결에서 판단이 유탈되었다고 하려면 그 주장이 실제로 심신미약의 주장으로 볼 수 있어야 함
• 포섭 — 항소이유서 해당 기재 내용은 범행의 동기·정황을 기술한 것에 불과하고, 음주로 인한 심신미약 주장으로는 볼 수 없음
• 결론 — 심신미약 주장에 대한 판단유탈의 위법 없음. 해당 논지 이유 없음

최종 결론

• 상고 기각
• 상고 후 구금일수 중 50일을 본형에 산입

참조: 대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결