1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기죄에서 불법영득의 의사 인정 여부
• 수회 편취행위의 죄수 판단: 포괄일죄 vs. 실체적 경합범
• 배임죄에서 재산상 손해의 의미 및 가등기 행위의 배임죄 구성 여부

소송법적 쟁점

• 채증법칙 위반 여부

2) 사실관계

• 피고인은 김규현과 공모하여 피해자 박명악으로부터 경매보증금 명목으로 3차례에 걸쳐 돈을 편취함
  • 1차(1985. 3. 25.): "경매보증금을 마련해 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다"고 기망
  • 2차(1985. 5. 30.): "한 번만 더 시간을 벌어주면 부동산이 처분될 수 있다"고 기망
  • 3차(1985. 8. 4.): "돈을 빌려주지 않으면 앞서 빌려준 돈도 갚을 수 없다"고 기망하여 피해자가 부득이 돈을 빌려줄 수밖에 없는 상태에 놓이게 함
• 피고인은 1982. 11. 5. 공소외 김미영에 대한 채권담보를 위해 자신 소유 부동산에 1년간 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 설정한 후, 1983. 9. 24. 임의로 위 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 마쳐 줌

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 포괄일죄와 실체적 경합 구별 기준

  • 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하고 피해법익도 동일한 경우 → 포괄일죄
  • 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않으면 → 각 범행마다 별개의 죄(실체적 경합) 성립

• 배임죄의 재산상 손해

  • 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함됨
  • 채권담보 목적으로 부동산 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 채무를 변제하면 등기를 환원하여 줄 의무가 있음
  • 변제기 이전에 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 경우, 채무자가 변제기까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 불법영득의 의사 및 사기죄 성립 여부

• 법리: 사기죄는 기망으로 재산상 이익을 취득하고자 하는 불법영득의 의사가 요구됨
• 포섭: 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인과의 관계, 박명악으로부터 3차례에 걸쳐 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법 등 원심 증거에 의하여 불법영득의 의사 인정됨
• 결론: 사기죄 성립 인정, 법리오해 및 채증법칙 위반 없음

쟁점 ② 3회 편취행위의 죄수(포괄일죄 vs. 실체적 경합)

• 법리: 범의의 단일성·계속성이 없는 경우 각 범행마다 별개의 죄 성립
• 포섭:
  • 시간적 간격이 각 2개월 이상(1985. 3. 25. / 1985. 5. 30. / 1985. 8. 4.)으로 상당함
  • 기망 방법도 각 단계마다 상이함: 1차는 변제 약속, 2차는 추가 유예 요청, 3차는 기왕의 피해금마저 회수 불가하다는 압박
  • 이와 같은 시간적 간격 및 기망 수단의 상이함에 비추어 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않음
• 결론: 실체적 경합범으로 처단한 원심 정당, 죄수 관련 법리오해 및 채증법칙 위반 없음

쟁점 ③ 가등기 행위의 배임죄 성립 여부

• 법리: 재산상 손해에는 현실적 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 담보목적 소유권이전등기를 받은 채권자의 등기 환원 의무 위반은 변제 여부와 무관하게 배임죄 성립
• 포섭: 피고인이 담보 목적으로 설정된 소유권이전등기 존속 중(환매기간 내)에 제3자 전영복 앞으로 가등기를 경료함으로써, 비록 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하지는 않더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것으로 인정됨. 변제기까지 김미영이 채무를 변제하지 않았다는 사정은 배임죄 성립에 영향 없음
• 결론: 배임죄 성립, 법리오해 없음. 상고 기각

참조: 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결