89도1309 배임, 사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기죄에서 불법영득의 의사 인정 여부
• 수회 편취행위의 죄수 판단: 포괄일죄 vs. 실체적 경합범
• 배임죄에서 재산상 손해의 의미 및 가등기 행위의 배임죄 구성 여부

소송법적 쟁점

• 채증법칙 위반 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 김규현과 공모하여 피해자 박명악으로부터 경매보증금 명목으로 3차례에 걸쳐 돈을 편취함
  • 1차(1985. 3. 25.): "경매보증금을 마련해 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다"고 기망
  • 2차(1985. 5. 30.): "한 번만 더 시간을 벌어주면 부동산이 처분될 수 있다"고 기망
  • 3차(1985. 8. 4.): "돈을 빌려주지 않으면 앞서 빌려준 돈도 갚을 수 없다"고 기망하여 피해자가 부득이 돈을 빌려줄 수밖에 없는 상태에 놓이게 함
• 피고인은 1982. 11. 5. 공소외 김미영에 대한 채권담보를 위해 자신 소유 부동산에 1년간 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 설정한 후, 1983. 9. 24. 임의로 위 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 마쳐 줌

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제347조 (사기죄)	기망으로 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우 성립
형법 제355조 제2항 (배임죄)	임무에 위배하여 재산상 손해를 가하는 경우 성립
형법 제37조 (실체적 경합)	범의의 단일성·계속성이 없는 경우 각 범행은 별개의 죄

판례요지

• 포괄일죄와 실체적 경합 구별 기준

  • 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정 기간 반복하고 피해법익도 동일한 경우 → 포괄일죄
  • 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않으면 → 각 범행마다 별개의 죄(실체적 경합) 성립

• 배임죄의 재산상 손해

  • 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함됨
  • 채권담보 목적으로 부동산 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 채무를 변제하면 등기를 환원하여 줄 의무가 있음
  • 변제기 이전에 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 경우, 채무자가 변제기까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 불법영득의 의사 및 사기죄 성립 여부

• 법리: 사기죄는 기망으로 재산상 이익을 취득하고자 하는 불법영득의 의사가 요구됨
• 포섭: 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인과의 관계, 박명악으로부터 3차례에 걸쳐 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법 등 원심 증거에 의하여 불법영득의 의사 인정됨
• 결론: 사기죄 성립 인정, 법리오해 및 채증법칙 위반 없음

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쟁점 ② 3회 편취행위의 죄수(포괄일죄 vs. 실체적 경합)

• 법리: 범의의 단일성·계속성이 없는 경우 각 범행마다 별개의 죄 성립
• 포섭:
  • 시간적 간격이 각 2개월 이상(1985. 3. 25. / 1985. 5. 30. / 1985. 8. 4.)으로 상당함
  • 기망 방법도 각 단계마다 상이함: 1차는 변제 약속, 2차는 추가 유예 요청, 3차는 기왕의 피해금마저 회수 불가하다는 압박
  • 이와 같은 시간적 간격 및 기망 수단의 상이함에 비추어 범의의 단일성·계속성이 인정되지 않음
• 결론: 실체적 경합범으로 처단한 원심 정당, 죄수 관련 법리오해 및 채증법칙 위반 없음

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쟁점 ③ 가등기 행위의 배임죄 성립 여부

• 법리: 재산상 손해에는 현실적 손해뿐 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 담보목적 소유권이전등기를 받은 채권자의 등기 환원 의무 위반은 변제 여부와 무관하게 배임죄 성립
• 포섭: 피고인이 담보 목적으로 설정된 소유권이전등기 존속 중(환매기간 내)에 제3자 전영복 앞으로 가등기를 경료함으로써, 비록 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하지는 않더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것으로 인정됨. 변제기까지 김미영이 채무를 변제하지 않았다는 사정은 배임죄 성립에 영향 없음
• 결론: 배임죄 성립, 법리오해 없음. 상고 기각

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참조: 대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결