[표준] 158. 사후적 경합범의 성립범위(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결): 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결

2014도469 마약류관리에관한법률위반(향정)

실체법적 쟁점

판결 확정 전·후에 걸쳐 범한 수개의 죄에 대한 경합범 관계 성립 여부
아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제37조 후단 경합범 및 형법 제39조 제1항의 적용 가능 여부
동시에 판결할 수 없었던 확정 전 범행과 확정 후 범행 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

피고인에게는 아래 두 건의 확정 전과가 존재함
- 서울중앙지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 11. 26. 판결 확정 (이하 '제1 확정판결')
- 서울중앙지방법원에서 같은 죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 2. 29. 판결 확정 (이하 '제2 확정판결')
이 사건 범행 중 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄는 제2 확정판결(2012. 2. 29.) 이전에 범한 것이나, 제2 확정판결의 대상 죄 자체가 제1 확정판결(2011. 11. 26.) 이전에 범한 것임
이 사건 범행 중 나머지 범죄는 제2 확정판결(2012. 2. 29.) 이후에 범한 것임
따라서 이 사건 2012. 1. 5.자 및 2012. 1. 17.자 범죄와 제2 확정판결의 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음

적용법령

조문	요지
형법 제37조 후단	판결 확정 전에 범한 죄와 확정된 죄의 경합범
형법 제37조 전단	판결이 확정되지 않은 수개의 죄의 경합범
형법 제38조	경합범의 처벌 방법
형법 제39조 제1항	판결을 받지 아니한 죄에 대해 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평 고려

판례요지

아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 감경·면제할 수도 없음 (대법원 2009도9948, 2012도9295 참조)
아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우, 확정 전에 범한 죄가 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었다는 이유로 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 전체에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수 없음
판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없음 (대법원 2011도2351 참조)

쟁점 ① — 제2 확정판결의 죄와 이 사건 2012. 1. 5.자·1. 17.자 범죄 사이의 형법 제37조 후단 경합범 성립 여부

법리: 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단 경합범이 성립하지 않으며, 형법 제39조 제1항의 형평 고려도 적용되지 않음
포섭: 제2 확정판결(2012. 2. 29.)의 대상 죄는 제1 확정판결(2011. 11. 26.) 이전에 범한 것이고, 이 사건 2012. 1. 5.자·1. 17.자 범죄는 제1 확정판결 이후에 범한 것임. 따라서 제2 확정판결의 죄와 이 사건 해당 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었음
결론: 두 죄 사이에 형법 제37조 후단 경합범이 성립하지 않고 형법 제39조 제1항도 적용되지 않음. 이 부분 원심 판단은 정당함

쟁점 ② — 이 사건 2012. 1. 5.자·1. 17.자 범죄(확정 전 범행)와 나머지 범죄(확정 후 범행) 사이의 형법 제37조 전단 경합범 성립 여부

법리: 확정 전 범죄가 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었다는 사정을 들어 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 수개의 죄 전부에 형법 제37조 전단 경합범이 성립한다고 볼 수 없음. 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대해 별도로 형을 정하여 선고하여야 함
포섭: 원심은 이 사건 2012. 1. 5.자·1. 17.자 범죄(제2 확정판결 전 범행)와 나머지 범죄(제2 확정판결 후 범행) 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 인정됨을 전제로 이 사건 범죄 모두에 대하여 하나의 형을 정하여 선고하였음. 이는 제2 확정판결이 존재하지 않는 것처럼 취급한 것과 다름없어 위 법리에 반함
결론: 원심은 형법 제37조 전단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음. 원심판결 파기, 서울중앙지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결