2017도14609 마약류관리에관한법률위반(향정)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범(형법 제37조 후단)에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때 형법 제55조 제1항 제3호(유기징역 감경 시 형기의 2분의 1 한도)가 적용되는지 여부
- 후단 경합범 감경이 일반 '법률상 감경'인지, 아니면 형법 제55조 제1항의 적용을 받지 않는 독자적 감경인지 여부
소송법적 쟁점
- 원심이 형법 제39조 제1항에 따른 감경에 형법 제55조 제1항을 배제하고 처단형 하한(징역 1년 3개월) 미만인 징역 6개월을 선고한 것이 위법한지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 대전고등법원에서 '2015. 3. 11.부터 2015. 8. 7.까지 33회에 걸쳐 향정신성의약품을 판매하였다.'는 범죄사실로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 관하여 징역 4년 선고받음(이하 '이 사건 전과'). 위 판결은 대법원의 상고기각결정으로 2017. 2. 10. 확정됨
- 위 재판 계속 중이던 2016. 11. 22. 피고인에 대하여 '2015. 10. 초순 향정신성의약품 1회 판매, 2015. 11. 8. 향정신성의약품 1회 판매 미수'라는 내용(이하 '이 사건 범죄')으로 공소 제기됨
- 이 사건 범죄는 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제3호, 제3항에 해당하여 법정형 무기 또는 5년 이상의 징역
- 이 사건 범죄는 이 사건 전과 범죄의 확정 전에 범한 것으로 후단 경합범 관계
- 제1심: 유기징역 선택 → 후단 경합범 인정 → 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호 적용(법률상 감경) → 경합범 가중 → 작량감경 → 처단형 징역 1년 3개월 ~ 11년 3개월 내에서 징역 1년 6개월 선고
- 원심: 제1심 파기, 후단 경합범 감경 시 형법 제55조 제1항 불적용, 전단 경합범과의 형평 고려하여 징역 6개월 선고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제37조 후단 | 금고 이상 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 함 |
| 형법 제39조 제1항 | 후단 경합범은 판결 확정 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형 선고, 감경 또는 면제 가능 |
| 형법 제55조 제1항 제3호 | 유기징역 감경 시 형기의 2분의 1로 감경 |
| 형법 제56조 | 가중·감경 순서: 각칙 가중 → 제34조 제2항 가중 → 누범 가중 → 법률상 감경 → 경합범 가중 → 작량감경 |
| 마약류관리에관한법률 제58조 제1항 제3호, 제3항 | 향정신성의약품 매매 및 미수의 법정형 (무기 또는 5년 이상 징역) |
판례요지
- 법률상 감경으로서의 성격: 형법 제39조 제1항 후문의 '형을 감경 또는 면제할 수 있다'는 규정 형식은 다른 법률상 감경 사유들과 다르지 않음. 법률상 감경에는 법률에서 정한 모든 감경이 포함되고 작량감경 외의 형의 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 있음
- 형법 제55조 제1항 적용: 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없음(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도6627 판결 등 유지)
- 처단형의 엄격한 기준성: 처단형은 선고형의 최종적 기준이므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적 규정이 없는 이상 형법 제56조 열거 사유 외의 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수 없음
- 명시적 규정 부재: 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하려면 감경의 폭·방식·순서에 관한 별도의 정함이 있어야 하는데 아무런 정함이 없으므로 형법 제55조, 제56조가 적용됨
- 입법연혁: 형법 개정 심의과정에서 '형법 제55조 제1항의 감경 한도 이하로도 감경할 수 있다'는 수정제안이 최종적으로 채택되지 않음. 입법자가 형법 제55조 제1항 적용 배제를 거부한 것임
- 형평 고려의 의미: 형법 제39조 제1항 전문의 '형평을 고려하여 형을 선고한다'는 것은 처단형의 범위 내에서 형의 양정(형법 제51조)에 관한 추가적 고려사항을 제시한 것이고, 감경 한도 제한 없이 감경할 수 있다는 선언이 아님
- 감경과 면제의 관계: '형을 감경 또는 면제할 수 있다'는 규정상 감경과 면제는 양립할 수 없고, 감경에 하한이 없다고 보면 형의 면제를 독자적으로 규정한 의미가 없어짐. 감경만으로 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없는 경우 형을 면제하면 족하고, 이 면제가 처단형 하한을 없앤 형의 선고보다 피고인에게 유리할 수 있음
4) 적용 및 결론
쟁점 — 후단 경합범 감경 시 형법 제55조 제1항 적용 여부
법리
- 후단 경합범에 대한 감경은 법률상 감경의 하나로서 형법 제55조 제1항이 적용되고, 유기징역 감경 시 형기의 2분의 1 미만으로는 감경 불가
포섭
- 이 사건 범죄는 법정형 무기 또는 5년 이상 징역, 유기징역 선택 후 후단 경합범 감경 적용 대상임
- 형법 제56조의 순서에 따르면 ① 형법 제39조 제1항 감경(제56조 제4호 법률상 감경), ② 경합범 가중(제56조 제5호), ③ 작량감경(제56조 제6호) 순으로 가중·감경 하여야 함
- 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 형기의 2분의 1로 감경하면 처단형은 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지이고, 이 범위 내에서 선고형을 정했어야 함
- 원심은 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 잘못된 전제 하에 처단형 하한(징역 1년 3개월) 미만인 징역 6개월을 선고하여 법률상 처단형의 하한을 벗어남
결론
- 원심 판단에는 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음
- 원심판결 파기, 대전고등법원에 환송
5) 소수의견
대법관 김재형, 안철상, 김선수의 반대의견
- 후단 경합범 감경 시 형법 제55조 제1항 적용되지 않고, 형기 2분의 1 미만으로도 감경 가능하다는 견해
- 형법 제39조 제1항은 후단 경합범 선고형 결정에 관한 독자적 규정이고, 전문의 '형평을 고려하여 형을 선고한다'는 원칙이 핵심이며 후문의 감경·면제는 그 수단임. 후문의 감경은 형법 제55조 제1항과 다른 독자적 형평수단임
- 형법 제55조 제1항 적용을 긍정하면 후단 경합범의 경우 처단형 하한과 면제 사이에 공백이 발생, 책임에 합당한 양형 불가능
- 수사기관이 피고인의 35건 범죄 중 33건만 먼저 기소하고 이 사건 범죄를 분리기소한 점, 이 사건 범죄의 규모가 전과 범죄의 8분의 1 ~ 10분의 1 수준인 점 등 고려한 원심의 징역 6개월 양형은 존중되어야 함
- 합헌적 해석 관점에서도 형법 제55조 제1항 적용을 배제하는 해석이 평등원칙·책임주의에 부합함
- 결론: 상고 기각 의견
대법관 이기택의 반대의견
- '감경 또는 면제'는 분절적 의미가 아닌 일체로서의 단일 개념으로 해석해야 함
- 형의 면제는 처단형이 '0'으로 정해진 것으로 볼 수 있고, 그 결과 '감경 또는 면제'에 의한 처단형의 하한은 '0', 상한은 형기의 2분의 1이 됨. 이 경우 형법 제55조 제1항은 하한에 관하여는 별도로 문의할 필요가 없음
- 다수의견처럼 해석하면 처단형의 하한과 면제('0') 사이에 공백 발생. 법정형 어느 영역에서도 공백이 존재하지 않는 현행 형사법 체계와 모순됨
- 법관이 '0부터 감경된 하한 사이의 책임에 합당한 형'을 선고할 수 없게 되어 책임주의·사회통념에 반함
- 결론: 상고 기각 의견
참조: 대법원 2019. 4. 18. 선고 2017도14609 판결
