2018도5475 특수상해미수·폭행
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 임의적 감경사유(미수감경) 존재 시 법관이 법률상 감경을 할 것인지 여부를 재량으로 결정할 수 있는지 여부
- 유기징역형에 대한 임의적 감경 시 형기의 상한과 하한을 모두 2분의 1로 감경하는 방식의 타당성
- (별개의견) 임의적 감경을 '택일재량'이 아닌 '당연확정'(처단형의 하한만 감경)으로 해석하여야 하는지 여부
- (보충의견) 미수범의 법정형이 기수범과 동일한지, 아니면 기수범 법정형의 하한만 2분의 1로 감경된 고유한 법정형인지 여부
소송법적 쟁점
- 양형부당 상고이유의 적법 여부(형사소송법 제383조 제4호 해당 여부)
2) 사실관계
- 피고인은 2016. 12. 23.경 피해자 공소외 1을 폭행하고, 같은 날 위험한 물건인 식칼로 피해자 공소외 2의 가슴을 찔렀으나 피해자 공소외 2가 손으로 피고인의 손을 밀쳐 옷만 찢어지게 하여 미수에 그침
- 제1심은 폭행죄(형법 제260조 제1항, 법정형 2년 이하 징역) 및 특수상해미수죄(형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항, 법정형 1년 이상 10년 이하 징역) 모두 유죄로 인정
- 제1심은 특수상해미수죄에 대해 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 미수감경(처단형 징역 6월 이상 5년 이하)을 한 뒤 경합범가중을 거쳐 처단형(징역 6월 이상 7년 이하)을 결정하고, 징역 8월 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사 120시간 선고
- 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심이 기각함
- 피고인이 임의적 감경에 관한 법리 오해 및 양형부당을 이유로 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제25조 제2항 | 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있음(임의적 감경) |
| 형법 제55조 제1항 제3호 | 유기징역 감경 시 형기의 2분의 1로 함(상한·하한 모두 감경) |
| 형법 제56조 | 가중·감경 사유 경합 시 적용 순서: 각칙 본조 가중 → 제34조 제2항 가중 → 누범가중 → 법률상 감경 → 경합범가중 → 작량감경 |
| 형법 제258조의2 제3항, 제1항, 제257조 제1항 | 특수상해미수죄, 법정형 징역 1년 이상 10년 이하 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고사건에 한하여 양형부당 상고 허용 |
판례요지
[다수의견] 임의적 감경에 관한 현재 실무 유지
- 임의적 감경의 의미: 법률상 감경사유 중 형을 '감경할 수 있다.'고 규정된 경우(임의적 감경)에는 감경사유가 인정되더라도 법관이 형법 제55조 제1항에 따른 법률상 감경을 할 수도, 하지 않을 수도 있음. 이는 문언상 '할 수 있다.'의 자연스러운 의미에 부합하고, 법관에게 재량 내지 권한을 부여한 것임
- 감경 방법: 임의적 감경을 선택한 경우 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 유기징역의 상한과 하한 모두 2분의 1로 감경함. 법문상 '형기'의 장기와 단기 모두를 2분의 1로 감경한다는 점이 명확하므로, 장기 또는 단기 중 어느 하나만 감경하거나 2분의 1보다 넓은 범위로 감경하는 방식은 죄형법정주의상 허용 불가
- 죄형법정주의 부합: 필요적 감경(감경한다)과 임의적 감경(감경할 수 있다)의 문언상 구별이 명확하고 그 법률효과도 구별되어야 함. 장애미수(임의적)와 중지미수(필요적)의 구별 취지를 존중하여야 함
- 현재 실무 관행의 정당성: '처단형의 하한을 낮출 필요가 없으면 임의적 감경을 하지 않아도 된다.'는 실무 관행은, 선고형을 먼저 결정하고 역으로 처단형을 조정한다는 의미가 아니라 임의적 감경사유의 비중과 다른 양형조건을 종합적으로 고려하여 재량을 행사하는 것으로서 위법 아님
- 양형에서의 재량: 유죄 확정 후 형의 종류 선택부터 선고형 결정까지 법관에게 폭넓은 재량이 주어져 있으며 임의적 감경도 그중 하나임. 임의적 감경사유로 인한 행위불법·결과불법의 축소 효과가 미미한 경우에는 감경하지 않는 것이 타당한 경우도 있음
[별개의견] 새로운 해석론 — 임의적 감경은 처단형의 하한만 감경
- 임의적 감경의 경우 '형을 감경할 수 있다.'는 것은 감경한 범위와 감경하지 않은 범위 모두에 걸쳐 선고형을 정할 수 있다는 의미이므로, 처단형은 두 구간을 합산한 범위로 '당연확정'됨. 결과적으로 법정형의 상한은 유지하고 하한만 2분의 1로 감경됨('하한 감경')
- 현재 실무(택일재량)의 문제점:
- 동일한 법률요건에도 법관 재량에 따라 처단형이 달라져 죄형법정주의 명확성 원칙에 반함
- 선고형을 먼저 결정한 뒤 처단형을 조정하는 역행된 판단구조로서 형법 제56조 위반
- 임의적 감경사유 주장에 대해 법원이 판단을 누락해도 위법 아니라고 하여 피고인 방어권 침해
- 처단형이 분절되어 특정 형기 구간(감경구간 상한과 비감경구간 하한 사이)에 공백 발생 가능
- 경합범가중 대상 범죄가 법관 재량에 따라 달라질 수 있음
- 재량에 대한 통제 기준·논의가 전혀 없음
- 새로운 해석론에 따르면 처단형이 명확히 확정되어 위 문제들이 모두 해소됨
[보충의견] 미수범의 법적 구조
- 미수범은 기수범과 별개의 고유한 법정형을 가지며, 형법 제25조 제2항과 기수범 처벌규정이 결합하여 미수범의 법정형(기수범 하한만 2분의 1 감경)이 확정됨. 형법 제25조 제1항은 미수범 구성요건, 제2항은 미수범 법정형을 규정한 것
- 현재 실무(미수범 = 기수범과 동일 법정형 + 임의적 감경)는 문언상 근거 없고, 결과불법의 차이를 무시하며, 이중평가금지 원칙에도 반할 수 있음
- 특별법에서 미수범 법정형을 기수범과 동일하게 명시한 경우 형법 제25조 제2항이 배제된다는 종래 판례도, 미수범 고유 법정형 이론에 따르면 모순 없이 설명 가능
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 임의적 감경 여부 및 감경 방법의 적법성
- 법리: 임의적 감경사유 존재 시 감경 여부는 법관의 재량이고, 감경 선택 시 형기의 상한·하한 모두 2분의 1로 감경(형법 제55조 제1항 제3호)
- 포섭: 제1심은 특수상해미수죄에 대해 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 법정형(1년 이상 10년 이하)의 상한·하한 모두 2분의 1로 감경하여 처단형을 징역 6월 이상 5년 이하로 확정한 뒤 경합범가중을 거쳐 처단형(징역 6월 이상 7년 이하) 결정. 원심은 이를 유지함
- 결론: 원심의 조치 적법. 상고이유 없음
쟁점 ② 양형부당 상고이유의 적법성
- 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고사건에서만 양형부당 상고 허용
- 포섭: 피고인에게 징역 8월 집행유예 2년이 선고된 이 사건은 위 요건에 해당하지 않음. 피해자 공소외 1과의 합의 미반영, 보호관찰·사회봉사명령 감면 주장은 모두 양형부당 주장에 해당
- 결론: 적법한 상고이유 아님. 상고 기각
5) 소수의견
대법관 이기택의 별개의견 — 새로운 해석론
- 임의적 감경의 법률효과는 '택일재량'이 아닌 '당연확정'으로 해석하여야 함. '형을 감경할 수 있다.'는 감경한 경우와 하지 않은 경우의 범위 모두에 걸쳐 선고형을 정할 수 있다는 의미이고, 두 구간을 합산한 범위가 처단형으로 확정됨. 결과적으로 법정형의 상한은 그대로 두고 하한만 2분의 1로 감경('하한 감경')되는 것과 동일
- 현재 실무의 문제: 선고형을 먼저 정하고 처단형을 맞추는 역순 판단으로 형법 제56조 위반, 동일 사유에 처단형 복수화로 죄형법정주의 위반, 임의적 감경사유 주장에 대한 판단 누락 정당화로 피고인 방어권 침해, 처단형 공백 구간 발생, 재량통제 기준 부재 등
- 이 사건에서 새로운 해석론에 따른 처단형(징역 6월 이상 12년 이하)이 제1심이 선택한 처단형(징역 6월 이상 7년 이하)을 포함하고 피고인에게 불리하지 않으므로 판결에 영향 없음 → 상고 기각 결론은 다수의견과 동일하나 이유가 다름
- 보충의견: 미수범은 기수범과 별개의 고유 법정형을 가지며(제25조 제2항이 미수범 법정형 규정), 사물관할 판단 시 미수범의 법정형(하한 감경된 것)을 기준으로 하여야 함
참조: 대법원 2021. 1. 21. 선고 2018도5475 판결
