2011헌바267 형법 제250조 제2항 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 청구인이 당해 사건(대법원 2011도9250)에서 위헌제청신청 기각결정을 받고 30일 이내에 헌법소원 청구한 것으로 적법요건 충족
• 심판대상: 청구인에게 실제 적용된 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 '자기의 직계존속을 살해한 자' 부분으로 한정

본안 판단

• 이 사건 법률조항이 존속살해를 일반 살인보다 무겁게 처벌하는 것이 헌법 제11조 제1항·제2항의 평등원칙에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 청구인은 아버지(피해자)가 어머니를 폭행하자 이를 제지하던 중 피해자에게 폭행당하자 반항하여 피해자를 살해한 범죄사실로 기소됨
• 제1심(서울중앙지방법원 2011고합91): 존속살해죄로 징역 10년 선고
• 항소심(서울고등법원 2011노1052): 징역 7년 선고
• 대법원 상고심(2011도9250) 계속 중 위헌제청신청(대법원 2011초기394) → 2011. 10. 5. 기각 → 2011. 10. 18. 헌법소원심판 청구

당사자 주장

• 청구인: 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 존속살해와 일반 살인의 법정형에 차이를 두어, 직계존속을 사회적 특수계급으로 창설하는 것으로서 평등원칙에 위반됨

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호) 제250조 제2항	자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처함
형법 제250조 제1항	사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처함 (일반 살인죄 — 관련조항)
헌법 제11조 제1항	평등원칙 — 합리적 근거 없는 차별 금지
헌법 제11조 제2항	사회적 특수계급 창설 금지
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 하며 국가는 이를 보장함 (반대의견 근거)

결정요지

(1) 헌법 제11조 제2항 사회적 특수계급 창설 주장 관련

• '사회적 특수계급'이란 신분계급 등을 의미함
• 이 사건 법률조항은 노예제·귀족제·반상제(班常制)와 같은 신분계급을 창설하는 내용이 아님이 명백하므로, 헌법 제11조 제2항 위반 주장은 실질적으로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙 위반 주장으로 해석함이 상당함

(2) 평등원칙의 의미

• 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻함
• 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하지 않음

(3) 법정형 선택에 관한 입법재량

• 법정형의 종류와 범위 선택은 범죄의 죄질·보호법익뿐만 아니라 역사·문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야임
• 법정형이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃었거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 평등원칙 및 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정할 수 없음

(4) 가중처벌의 합리적 근거

• 존속살해 범행은 보편적 사회질서·도덕원리·인륜에 반하는 행위로 인식되어 왔고, 패륜성에 비추어 일반 살인죄에 비하여 고도의 사회적 비난가능성이 인정됨
• 반인륜·패륜행위를 억제하기 위해 존속살해죄를 엄벌함으로써 존속이 강한 보호를 받게 되는 것은 반사적 이익에 불과하므로 불합리하다고만 할 수 없고, 현재 우리의 윤리관에 비추어 오히려 합리적임
• 비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루는 가치질서이고, 유교적 사상을 기반으로 전통문화를 계승·발전시켜 온 우리나라의 경우 더욱 그러하므로, 가중처벌에는 합리적 근거가 있어 평등원칙에 반하지 않음

(5) 법정형 개정 후 양형 문제

• 패륜성으로 인한 가중처벌 자체에는 합리적 이유가 있더라도, 예외적으로 패륜성이 부인되거나 상대적으로 가볍게 평가되는 사안에서 구체적 타당성에 맞는 양형을 불가능하게 할 정도로 법정형이 지나치게 무겁다면 합리적 근거를 상실하게 됨
• 그러나 1995년 개정으로 법정형에 '7년 이상의 징역'이 추가되어 일반 살인죄(하한 5년 이상)와의 법정형 격차가 현저히 줄어들었고, 법관의 양형을 통해 범행동기·행위태양 등에 비추어 비난가능성이 상대적으로 가벼운 경우에도 적정한 형벌 선고가 가능하게 됨

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4) 적용 및 결론

헌법 제11조 제2항 사회적 특수계급 창설 여부

• 법리: '사회적 특수계급'은 신분계급을 의미함
• 포섭: 이 사건 법률조항은 노예제·귀족제·반상제와 같은 신분계급 창설 내용을 담고 있지 않음이 명백함
• 결론: 헌법 제11조 제2항 위반 아님. 주장을 헌법 제11조 제1항 평등원칙 위반으로 해석하여 판단함

헌법 제11조 제1항 평등원칙 위반 여부

• 법리: 합리적 근거 있는 차별은 평등원칙에 반하지 않으며, 법정형 선택에 관해 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정됨. 형벌체계상 현저한 균형 상실 또는 명백한 비례원칙 위배가 아닌 한 위헌으로 단정할 수 없음
• 포섭:
  • 존속살해 범행은 패륜성으로 인해 일반 살인보다 고도의 사회적 비난가능성이 인정되고, 이를 엄벌하는 것은 우리의 윤리관에 비추어 합리적임
  • 비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 우리 사회윤리의 본질적 구성부분인 가치질서임
  • 1995년 개정으로 법정형 하한이 '7년 이상의 징역'으로 낮아져 일반 살인죄와의 격차가 현저히 줄었고, 법관의 양형을 통해 패륜성이 상대적으로 가벼운 개개 사안에서도 적정한 형벌 선고 가능
  • 이 사건 법률조항은 패륜적 행위를 유형화하여 가중처벌한 것으로 법정형이 죄질·책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상 균형을 잃은 자의적 입법이라 할 수 없음
• 결론: 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문)

• 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제250조 제2항 중 '자기의 직계존속을 살해한 자' 부분은 헌법에 위반되지 아니함

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5) 반대의견

재판관 이진성, 재판관 서기석의 반대의견 — 위헌

(가) 차별 취급의 목적 및 합리성 결여

• 이 사건 법률조항은 직계존속 살해를 직계비속·배우자·제3자 살해에 비해 차별 취급함
• 입법 연혁상 도덕과 법이 분화되지 않던 고대 유교윤리에서 유래하였으며, 해당 윤리는 조선시대를 거치면서 신분제에 기반한 봉건질서 유지의 지배이념화하여 군신·부자·부부·남녀 간 권위와 지배관계를 공고히 하는 역할을 함
• 규율 내용을 보면, 배우자·직계비속 살해나 직계존속이 영아를 살해하는 경우(영아살해 감경)와 달리, 직계존속 살해 시에는 양육·보호 여부, 애착관계 형성 등 사정을 전혀 묻지 않고 형식적 신분관계만으로 가중처벌함
• 따라서 이 사건 법률조항은 봉건적 윤리관념에 근거하고, 차별 목적은 존속·비속 간 지배복종관계에 기반한 권위주의적·가부장적 가족질서 유지에 있음
• 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 한다고 규정하며, 헌법이 보장하는 가족제도는 가족 구성원 모두가 개인으로서 평등하게 존중받는 민주적 가족관계를 내용으로 함
• 이 사건 법률조항의 차별 목적은 민주적 가족관계와 조화될 수 없고, 형벌로 보호하여야 할 보호법익도 된다고 볼 수 없음

(나) 1995년 개정에도 불구하고 양형상 불합리 지속

• 존속살해 범행동기 연구에 따르면 패륜성이 명백한 이욕(利慾)에 의한 경우는 7.1%에 불과하고, 정신이상에 의한 경우 36.9%, 피해자의 가해자·가족 구성원에 대한 학대에 의한 경우 26.2%를 차지함
• 피해자로부터 장기간 가정폭력·성폭행 등 지속적 피해를 당하거나 살해 위협에 시달린 비속은 오히려 더 큰 피해자이며, 비속은 존속을 선택할 수 없다는 점에서도 가중처벌은 지나치게 가혹함
• 이 사건 법률조항은 범행동기를 전혀 감안하지 않고 일률적으로 형의 하한을 가중하여 집행유예 선고를 사실상 불가능하게 함으로써 합리성의 범주를 벗어남
• 피해자와 가해자 간의 관계는 형법 제51조의 양형조건으로 참작할 수 있으므로, 패륜성이 인정되는 경우 일반살인죄 양형기준에서 가중사유로 반영하면 충분하고, 별도 법정형을 둘 것은 아님

(다) 비교법적 검토

• 영국·미국 등 영미법계 국가, 스위스·덴마크·노르웨이·러시아·중국 등은 존속살해 가중처벌규정 없음
• 독일은 1941년, 오스트리아는 1974년에 존속살해 중벌규정 폐지
• 프랑스·이탈리아·아르헨티나·대만 등 가중처벌 국가들도 대체로 비속·배우자 살해 가중처벌규정을 함께 둠
• 이 사건 법률조항이 계수한 일본 존속살해 가중처벌규정은 1973년 일본 최고재판소 위헌결정 후 1995년 폐지됨

(라) 결론

• 이 사건 법률조항은 차별의 합리성을 인정할 수 없으므로 헌법상 평등원칙에 위배되어 위헌임

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참조: 헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2011헌바267 결정