소송법적 쟁점

• 원심의 법리 오해 및 필요한 심리 미진 여부

2) 사실관계

• 피고인은 병역의무를 기피 또는 감면받을 목적으로 문신을 시술함
• 피고인 스스로 위 목적으로 문신을 하였음을 자인함
• 원심(제주지법 2003. 12. 4. 선고 2003노452 판결)은 징병신체검사등검사규칙 제140항을 병역법 위임한계를 벗어난 무효 규정으로 전제한 뒤, 신체손상의 의미를 체격·건강을 불량하게 변경하거나 병역의무 이행 능력을 소멸·감소시키는 행위로 한정 해석하여, 합병증·감염증 또는 정신적 장애가 발생하지 않는 한 문신 시술만으로는 신체손상에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인에게 유리한 판결을 선고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 병역법 제86조의 구성요건: 행위자가 병역의무 기피·감면 목적을 갖고 도망, 행방감춤, 신체손상 또는 사위행위를 한 경우 충족되며, 실행행위에는 사위행위 전부가 포함됨
• 즉성범 성격: 도망·행방감춤·사위행위는 영속적·일시적인지 불문하고 성립하며, 실제로 기피·감면 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범임
• '신체손상'의 개념: 형법상 '상해'(신체의 완전성 침해 또는 생리적 기능 장애 초래)의 개념과 반드시 일치할 필요 없음. 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지 포함하는 개념으로 해석함
• 규칙 제140항의 효력: 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아님(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 참조). 가령 동 규정이 일반 국민·법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도, 병역의무 기피·감면 목적을 가진 자가 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 위 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 병역법 제86조 위반죄가 성립함

4) 적용 및 결론

쟁점 ① '신체손상'의 범위와 문신 시술의 해당 여부

• 법리: 병역법 제86조의 '신체손상'은 형법상 상해 개념과 일치할 필요 없이, 병역의무 기피·감면사유에 해당하도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위 전부를 포함하는 개념임
• 포섭: 피고인은 병역의무 기피·감면 목적으로 문신을 시술하였음을 자인하였고, 실제 시행 중인 징병신체검사등검사규칙 [별표2] 제140항을 이용하여 그 목적을 달성하고자 한 것이 명백함. 원심이 합병증·감염증·정신장애 발생이 없으면 신체손상에 해당하지 않는다고 한정 해석한 것은 위 법리에 반함
• 결론: 특별한 사정이 없는 한 병역법 제86조 위반죄 성립. 원심 판단은 법리 오해 또는 필요한 심리 미진의 잘못이 있고, 그 잘못이 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백함

최종 결론

• 원심판결 파기, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송함

참조: 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결