96도2529 폭력행위등처벌에관한법률위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공모공동정범 성립 여부 (범행장소에 가지 아니한 자 포함 여부)
- 같은 법 제3조 제2항 적용 요건 (야간 + 흉기휴대 + 2인 이상 공동 범행)
- 외부 상처 없이 실신한 경우 상해죄 인정 가능 여부
- 진단서 없이, 치료일수 미명시 상태에서 상해사실 인정 가능 여부
- 상해 부위 특정 없는 상해죄 인정의 위법 여부
- 피고인의 심신상실 또는 심신미약 해당 여부
소송법적 쟁점
- 소재불명 피해자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 (형사소송법 제314조 해당 여부)
2) 사실관계
- 피고인은 공범들과 공모하여 피해자를 피고인 경영의 초밥집에 불러냄
- 같은 날 22:00경부터 다음날 02:30경까지 회칼로 죽여버리겠다거나 소주병을 깨어 찌를 듯한 태도를 보이며 지속적으로 협박하고, 손바닥으로 피해자의 얼굴과 목덜미를 수회 폭행함
- 피해자는 극도의 공포감을 이기지 못하고 기절하였다가 피고인 등이 불러온 119 구급차 안에서 정신을 차리고 인근 병원으로 이송됨
- 피고인은 지속적으로 피해자에게 금품을 요구하면서 직접 협박행위를 실행함
- 원심 판시 제3항 범죄사실에서 피해자들(의사 및 직원들)은 흉기에 찔려 상해를 입었으며, 피해자들이 상해 부위를 촬영한 사진을 제시하며 진술하였고, 공범들도 이를 시인함
- 제1심법원이 피해자를 수회 증인 소환하였으나 송달 불능으로 소재탐지촉탁까지 하였음에도 소재 불명임이 확인됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제314조 | 진술 불능 시 수사기관 작성 진술조서의 증거능력 인정 요건 (특신상태 필요) |
| 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 | 열거된 죄의 기본 처벌 규정 |
| 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 | 2인 이상 공동 범행 가중처벌 규정 |
| 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 | 야간 흉기 휴대 범행 가중처벌 규정 |
| 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 | 제3조 제1항의 죄를 2인 이상 공동 범행 시 가중처벌 |
판례요지
- 진술조서 증거능력: 피해자 소재불명이 명백하고 수사기관에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되면, 피고인이 부동의하더라도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력 있음
- 공모공동정범: 여러 사람이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 열거 죄를 범하기로 공모한 후 그 중 2인 이상이 범행장소에서 실행한 경우, 범행장소에 가지 아니한 자도 같은 법 제2조 제2항의 공모공동정범으로 처벌 가능 (당원 1994. 4. 12. 선고 94도128 판결 참조)
- 제3조 제2항 적용 요건: 단지 2인 이상이 공동하여 야간에 제2조 제1항의 죄를 범한 것만으로는 제3조 제2항으로 처벌 불가 (당원 1979. 6. 5. 선고 79도694 판결 참조). 야간에 흉기를 휴대하여 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에 제3조 제2항 적용이 정당함
- 상해의 개념: 외부적으로 상처가 발생하지 않았더라도 오랜 시간의 협박·폭행으로 실신하여 구급차 안에서야 정신을 차린 경우 생리적 기능에 훼손을 입은 것으로서 상해에 해당함
- 진단서 없는 상해 인정: 진단서 없이도 상해사실 인정 가능하고, 치료일수 미명시도 위법 아님. 다만 상해의 부위와 정도는 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하며 상해부위 판시 없는 인정은 위법 (당원 1983. 11. 8. 선고 83도1667 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결 참조)
- 심신장애: 범행 경위, 범행 전후 행동 등 제반 사정에 비추어 심신상실·심신미약 불인정
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 진술조서 증거능력
- 법리: 피해자 소재불명이 명백하고 진술이 특신상태에서 행하여진 경우 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정
- 포섭: 제1심이 수회 소환장 발부 및 소재탐지촉탁까지 하였으나 소재 불명이 명백하고, 수사기관 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 인정됨
- 결론: 피고인의 부동의에도 불구하고 진술조서의 증거능력 인정됨
쟁점 2 — 공모공동정범
- 법리: 공모 후 2인 이상이 실행하면 범행장소에 가지 않은 자도 공모공동정범 성립
- 포섭: 피고인이 공범들과 공모하였고, 나아가 피고인 스스로 피해자에게 직접 협박행위를 실행한 사실도 인정됨
- 결론: 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 공동정범으로 처단함이 정당
쟁점 3 — 제3조 제2항 적용
- 법리: 야간에 흉기를 휴대하여 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에 제3조 제2항 적용 가능
- 포섭: 원심 판시 제2, 3항 범죄사실은 야간 + 흉기 휴대 + 제3조 제1항의 죄에 해당함
- 결론: 제3조 제2항 적용 정당
쟁점 4 — 상해 인정
- 법리: 외부 상처 없어도 생리적 기능 훼손이 있으면 상해에 해당; 진단서 없이도 인정 가능하되 상해 부위는 특정되어야 함
- 포섭: 피해자가 오랜 시간의 협박·폭행으로 실신하여 구급차에서야 정신을 차린 사실이 인정됨 → 생리적 기능 훼손으로 상해 인정. 피해자들이 상해 부위 사진을 제시하며 진술하고 공범들도 시인하였으며, 원심 범죄사실에 상해부위가 특정되어 있음
- 결론: 진단서·치료일수 미명시에도 상해사실 인정에 위법 없음
쟁점 5 — 심신장애
- 법리: 범행 경위, 전후 행동 등 제반 사정으로 심신상실·미약 여부 판단
- 포섭: 기록상 제반 사정 검토 결과 피고인이 범행 당시 사물 변별능력 또는 의사 결정능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백
- 결론: 심신장애 주장 배척
최종 결론: 상고 기각. 상고 이후 구금일수 중 80일을 본형에 산입.
참조: 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결
