2003도2780 살인·업무상촉탁낙태·의료법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입하여 사망하게 한 행위가 낙태행위의 연장인지, 별개의 살인행위인지 여부 및 살인의 범의 인정 여부
• 모자보건법 제14조 제1항 제5호 소정 '모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'에 해당하는지 여부 (위법성조각 여부)
• 공소외 2 등에 대한 낙태시술행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 인터넷 홈페이지를 이용한 낙태시술 안내·권유 행위가 구 의료법 제25조 제3항 소정의 '유인'에 해당하는지 여부
• 원심의 심리미진 및 법리오해 여부

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2) 사실관계

• 산부인과 의사인 피고인이 임신 28주 상태인 공소외 1에 대하여 약물에 의한 유도분만 방법으로 낙태시술을 실시함
• 태아가 살아서 미숙아 상태로 출생하자, 피고인이 해당 미숙아의 상태를 확인하거나 최소한의 의료행위도 하지 않은 채 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 사망에 이르게 함
• 공소외 2에 대한 진료기록부에 'Anomaly', 공소외 3에 대한 진료기록부에 'bowel', 공소외 4에 대한 진료기록부에 'C.H.D.'라는 기재가 있었으며, 피고인은 이를 태아의 내장·심장 이상으로 주장하며 위법성조각 주장
• 피고인이 자신이 개설한 병원의 인터넷 홈페이지 상담게시판을 이용하여 낙태 상담을 하면서, 모자보건법상 임신중절이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해 줄 수 있다고 하며 빨리 병원을 방문하도록 권유하고, 피고인의 경력·병원 명칭·위치·전화번호를 고지함
• 피고인은 법률상 낙태가 허용되는 경우인지 여부, 수술의 위험성 및 후유증 등에 관하여는 설명하지 아니함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
모자보건법 제14조 제1항 제5호	임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우 인공임신중절수술 허용
구 의료법(2002. 3. 30. 법 제6686호 개정 전) 제25조 제3항	영리를 목적으로 한 환자 유인행위 금지
형법 제37조 전단	경합범 처리

판례요지

• 낙태죄와 살인죄의 구별: 낙태죄는 태아를 자연분만기에 앞서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하고, 그 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없음. 살아서 출생한 미숙아에게 염화칼륨을 주입한 행위는 낙태를 완성하기 위한 행위로 볼 수 없음. 정상 생존 확률이 낮더라도 상태 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 사망케 한 행위에는 살해 범의가 인정됨

• 모자보건법 제14조 제1항 제5호 해석: '임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우'란 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 의미함(대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결 참조). 태아의 내장·심장 등 이상만으로는 위 사유에 해당하지 않음

• 구 의료법 제25조 제3항의 '유인': 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위를 의미함. 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등 특별한 사정이 있는 경우 의료인의 유인행위도 해당함(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 참조). 나아가 법이 금지하고 있어 의료인으로서 마땅히 거부하여야 할 의료행위를 해 주겠다고 제의하거나 약속함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 경우도 유인행위에 해당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 살인의 범의 및 살인죄 성립 여부

• 법리: 낙태죄는 태아를 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해함으로써 성립하며, 살아서 출생한 자에 대한 적극적 살해행위는 낙태죄와 별개의 살인죄를 구성함
• 포섭: 피고인이 유도분만으로 살아서 출생한 미숙아에 대하여 상태 확인이나 최소한의 의료행위도 없이 적극적으로 염화칼륨을 주입하여 사망에 이르게 한 행위는 낙태를 완성하기 위한 행위의 범주를 벗어난 것임. 정상 생존 확률이 낮다는 사정만으로 살해 범의가 부정되지 않음
• 결론: 살인죄 성립 인정. 피고인 상고 기각

쟁점 ② 모자보건법 제14조 제1항 제5호 위법성조각 여부

• 법리: 위 조항의 허용 요건은 임신 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하여 인공임신중절이 부득이한 경우로 엄격히 해석됨
• 포섭: 진료기록부의 'Anomaly', 'bowel', 'C.H.D.' 기재가 태아의 내장·심장 이상을 의미한다고 하더라도, 이는 태아의 이상에 관한 사유일 뿐 모체의 생명·건강에 대한 심각한 위험을 의미하지 않으므로 위 조항 소정의 사유에 해당하지 않음
• 결론: 위법성조각 불인정. 피고인 상고 기각

쟁점 ③ 구 의료법 제25조 제3항 위반(환자 유인) 여부

• 법리: 법이 금지하는 의료행위를 해 주겠다고 약속·제의함으로써 환자를 유혹하여 치료위임계약을 체결하도록 유도하는 행위도 '유인'에 해당함
• 포섭: 피고인이 인터넷 홈페이지 상담게시판을 통해 모자보건법상 허용되지 않는 경우임에도 낙태시술을 해 줄 수 있다고 약속하며 빨리 병원을 방문하도록 권유하고, 허용 여부·위험성·후유증 등에 관한 설명 없이 병원 정보를 안내한 행위는 의료정보 제공·상담 목적이 아니라 의료계약 체결을 유인한 행위에 해당함. 원심은 이를 단순 의료상담 또는 허위·과장광고로 단정하고 유인 여부를 구체적으로 심리·판단하지 않은 심리미진이 있음
• 결론: 원심의 무죄 판단은 구 의료법 제25조 제3항의 법리를 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있음. 검사 상고 인용

최종 결론

• 의료법위반 부분에 대한 검사의 상고: 이유 있음
• 살인·업무상촉탁낙태죄 부분에 대한 피고인의 상고: 이유 없음
• 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부 파기 환송, 피고인 상고 기각

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참조: 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결