91도1402 부녀매매

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제288조 제2항 부녀매매죄의 행위 객체 범위 — 피해 부녀의 연령·지각 유무가 객체 해당성에 영향을 미치는지 여부
• 부녀매매죄의 행위 주체 제한 여부 — 반드시 친권자 등 보호자만이 주체가 될 수 있는지 여부
• 부녀매매죄 성립의 판단 기준 — 매도인의 피해자에 대한 실력적 지배 여부

소송법적 쟁점

• 형법 제37조 전단 경합범 중 일부 공소사실에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 선고한 항소심 판결에 대해 검사만 무죄 부분에 상고한 경우, 유죄 부분이 별도로 확정되는지 여부 (일부파기설 vs. 전부파기설)
• 위와 같은 경우 불이익변경금지 원칙의 적용 방법

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2) 사실관계

• 피고인은 부녀매매죄 및 윤락행위방지법위반죄로 공소 제기됨
• 제1심은 양 공소사실을 모두 유죄로 인정, 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 징역 1년 선고
• 피고인만 항소; 원심(서울고등법원)은 제1심판결 파기 후 윤락행위방지법위반죄는 유죄로 인정하여 징역 1년 집행유예 3년 선고, 부녀매매죄 공소사실에 대하여는 무죄 선고
• 원심 무죄 판단 근거: 피해자 B는 18세 가량의 봉제공장 공원으로 인격 자각이 있고 법질서에 보호를 호소할 판단능력을 가지므로 부녀매매죄의 객체가 될 수 없다고 판시
• 피고인은 상고하지 않고, 검사만 무죄 부분에 대해 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제288조 제2항	부녀매매죄 규정
형법 제37조 전단	경합범 규정
형법 제38조 제1항 제2호	경합범 처리 — 가장 중한 죄에 정한 형에 따라 일개의 형 선고
형사소송법 제342조	상소불가분의 원칙 — 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분 관계에 있는 부분에도 효력이 미침
형사소송법 제368조	불이익변경금지 원칙

판례요지

[다수의견]

• 부녀매매죄의 객체 및 주체

  • 부녀매매죄는 부녀자의 신체의 자유를 일차적 보호법익으로 하는 죄임
  • 직업안정및고용촉진에관한법률의 보호법익(건전한 직업소개질서 확립)과 평면적으로 비교하여 본죄의 해석근거로 삼을 합리적 이유 없음
  • 행위 객체인 부녀는 여자인 이상 나이, 성년·미성년, 기혼 여부 불문
  • 행위 주체에는 제한 없으므로 반드시 친권자 등 보호자만이 주체가 될 수 있다는 해석은 근거 없음
  • 본죄 성립 여부는 주체·객체보다 매도인이 부녀자를 실력으로 지배하고 있었는지 여부, 즉 계속된 협박·명시적·묵시적 폭행의 위협 등 험악한 분위기로 인하여 보통의 부녀자라면 법질서에 보호를 호소하기를 단념할 정도의 상태에서 신체에 대한 인계·인수가 이루어졌는지 여부에 달림
  • 기존 판례(1959. 3. 13. 선고 4292형상7호 판결; 1971. 3. 9. 선고 71도27호 판결) 폐기

• 경합범의 일부파기 — 상소 범위

  • 형법 제37조 전단 경합범을 동시에 심판하게 되는 경우 일개의 형으로 처단하여야 함은 물론이나, 이 규정은 동시 심판 시의 규정임
  • 경합범으로 동시에 기소된 사건이라도 판결주문이 수개인 때에는 1개의 주문에 포함된 부분을 분리하여 일부상소 가능, 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정됨
  • 이미 확정된 유죄 부분에 대하여 상고심이 파기환송판결을 하는 것은 상소이론에 맞지 않음
  • 기존 전부파기 판례(1989. 9. 12. 선고 87도506 판결; 1991. 5. 28. 선고 91도739 판결 등) 폐기

• 불이익변경금지와의 관계

  • 불이익변경금지는 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위한 것으로, 필요한 경우 법정 형기에 구애받지 않을 수 있음
  • 환송법원이 유죄 인정 후 형 선고가 피고인에게 불리한 결과라면 "형을 선고하지 아니한다"는 주문 선고 가능
  • 환송법원이 실형을 선고하여 기존 집행유예가 취소될 경우, 불이익변경금지 여부는 그 형과 집행유예 취소로 복형하게 될 형을 합산하여 결정하여야 함

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[반대의견 — 대법관 윤관, 김용준 (전부파기설)]

• 형사소송법 제342조의 상소불가분 원칙은 단순일죄·포괄일죄뿐만 아니라 상상적경합범에도 적용되고, 형법 제37조 전단 경합범으로 일개의 형이 선고될 수 있는 관계라면 실제로 일개의 형이 선고되었는지와 관계없이 적용됨
• 무죄 부분에 상소 제기로 유죄로 변경될 가능성이 있는 경우, 유죄 부분도 상소심에 이심되고 상소심은 직권으로 유죄 부분까지 함께 파기하여 일개의 형 선고 기회를 부여하여야 함
• 일부파기설의 문제점:
  • 유죄 부분이 형법 제37조 후단의 경합범이 되어 피고인이 별개의 형을 선고받는 과형상 불이익 발생
  • 원심 유죄 부분에 승복·반성한 피고인에게 예방적으로 상소를 강요하거나, 남상소 폐해를 초래할 우려
  • 환송법원이 유죄 인정 후 불이익변경금지로 인해 따로 선고할 형이 없는 기이한 결과 발생 가능
• 형사소송법 및 형사소송규칙이 관련사건의 병합심리를 촉진하는 취지에도 전부파기설이 부합함

[반대의견 — 대법관 박만호]

• 형사소송법은 실체법인 형벌법규의 적정한 적용을 목적으로 하는 절차법이므로 형벌법규의 취지에 충실히 따라야 함
• 형법 제38조 제1항 제2호는 경합범 전부 유죄 시 단일한 형으로 처벌하는 원칙을 규정하고 있으므로, 무죄 부분이 파기될 때 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단함이 위 원칙에 부합함
• 형사소송법 제342조 제2항을 해석할 때 경합범 관계의 유죄 부분도 과형상 불가분 관계로서 상소 효력이 미친다고 새기는 것이 절차법과 실체법의 관계에 적합함
• 전부파기설에 전적으로 찬성

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 부녀매매죄 객체·주체·성립요건

• 법리 — 부녀매매죄는 부녀의 신체의 자유를 보호법익으로 하며, 객체는 여자인 이상 나이·성년 여부 불문, 주체에도 제한 없고, 성립 여부는 매도인의 실력적 지배 및 험악한 분위기하의 인계·인수 여부에 달림
• 포섭 — 원심은 피해자 B가 18세로 인격 자각이 있다는 이유만으로 부녀매매죄의 객체가 될 수 없다고 판단하였으나, 이는 부녀매매죄의 성립 여부를 피해자의 연령·지각에 중점을 두어 판단한 것으로 본죄의 법리에 반함; 연령이나 지각 유무와 무관하게 매도인의 실력적 지배 및 이를 기반으로 한 인계·인수 여부를 기준으로 판단하여야 함
• 결론 — 원심의 무죄 판단은 부녀매매죄의 법리를 오해한 위법이 있으므로, 원심판결 중 무죄 부분 파기·환송

쟁점 2: 경합범 일부파기 및 상소 범위 (다수의견)

• 법리 — 경합범으로 기소된 사건에서 판결주문이 수개인 때에는 1개의 주문에 포함된 부분을 분리하여 일부상소 가능, 쌍방 미상소 부분은 분리 확정됨
• 포섭 — 이 사건은 피고인만 항소하였고, 원심이 윤락행위방지법위반죄 유죄·부녀매매죄 무죄로 주문을 분리하여 선고; 피고인과 검사 모두 윤락행위방지법위반죄 유죄 부분에 상고하지 않아 그 부분은 상소기간 경과로 확정; 상고심에 계속된 사건은 부녀매매죄 공소뿐임
• 결론 — 원심판결 중 무죄 부분만 파기, 서울고등법원에 환송

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5) 소수의견

대법관 윤관, 김용준 (전부파기설)

• 형사소송법 제342조의 상소불가분 원칙은 형법 제37조 전단 경합범으로 일개의 형이 선고될 수 있는 수개의 죄에도 적용됨 — 실제 일개의 형 선고 여부 불문
• 무죄 부분 파기 시 유죄 부분이 형법 제37조 후단의 경합범으로 전락하여 피고인에게 별개의 형이 부과되는 과형상 불이익 발생은 법원의 위법한 판결로 인한 결과임에도 다수의견은 이를 방치함
• 원심 유죄 부분에 승복한 피고인에게 예방적 상소를 강요하거나 남상소 폐해를 초래할 우려 있음
• 환송법원이 유죄 인정 후 불이익변경금지로 따로 선고할 형이 없는 기이한 결과 발생 가능
• 형사소송법·형사소송규칙이 병합심리를 촉진하는 취지에도 전부파기설이 부합함
• 기존 전부파기 판례들은 유지되어야 하고, 오히려 일부파기설을 취한 종전 판례가 변경되어야 한다는 견해

대법관 박만호 (전부파기설)

• 형사소송법은 형벌법규의 적정 적용을 위한 절차법이므로 실체법인 형법 규정의 취지에 충실해야 함
• 형법 제38조 제1항 제2호의 단일형 선고 원칙에 따라, 무죄 부분 파기 시 유죄 부분과 합하여 단일한 형으로 처단하여야 함
• 형사소송법 제342조 제2항 해석상 경합범 관계의 유죄 부분도 과형상 불가분 관계로서 상소 효력이 당연히 미친다고 해석하는 것이 절차법과 실체법의 관계에 적합함
• 일부파기설과 같이 형사소송법 특유의 산술적 일부상소 이론만으로 형법 규정 원칙에 배치되는 결론을 도출할 수 없음

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참조: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결