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[표준] 218. 강간죄와 강도(강간)죄·특수강도강간죄의 구별기준(대법원 2010. 12. 9.: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결 | 격주간 최신 판례 대시보드

2010도9630 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·주거침입

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 피해자 공소외 1을 강간하던 행위 도중, 범행현장에 있던 피해자 공소외 2 소유의 핸드백을 가져감
원심(서울고등법원 2010. 7. 15. 선고 2010노392 판결)은 위 행위를 포괄하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 해당한다고 판단함
피고인은 과거 특정강력범죄 전력으로 누범 가중 대상에 해당함
원심은 피고인에게 징역 10년을 선고함

적용법령

조문	요지
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 개정 전) 제5조 제2항	형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우 특수강도강간 등으로 가중처벌
형법 제339조	강도강간죄
형법 제334조	특수강도죄
형법 제297조	강간죄
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조	누범가중

판례요지

강도강간죄의 성립 시점 법리: 강간행위 종료 전, 즉 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 한 경우 그 시점에 강도의 신분을 취득하므로, 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 '강도가 부녀를 강간한 때'에 해당하여 강도강간죄 성립 (대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 참조)
특수강도강간죄로의 확장: 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도 행위를 한 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 구 성폭력범죄법 제5조 제2항의 특수강도강간죄로 의율 가능 (대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3594 판결 참조)
강도죄의 피해자 인식 불요: 폭행·협박으로 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였더라도 강도죄 성립 (대법원 1967. 6. 13. 선고 67도610 판결, 대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1735 판결 참조)
강도죄의 폭행·협박 상대방 요건 불요: 폭행·협박 당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지 아니함
반항억압 상태 이용 강도: 강간 목적의 폭행·협박으로 반항을 억압한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우, 재물탈취를 위한 새로운 폭행·협박이 없더라도 강도죄 성립 (대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1527 판결 참조)

쟁점 ①: 강간행위 도중 타인 재물 탈취 시 특수강도강간죄 성립 여부

법리: 강간 실행행위 계속 중 강도 행위를 하면 그 시점에 강도 신분 취득, 이후 강간행위 계속 시 강도강간죄 성립; 구 성폭력법 제5조 제2항에 의해 특수강도 지위 취득 후 강간 계속 시 특수강도강간죄로 의율 가능
포섭: 피고인은 공소외 1에 대한 강간행위 '도중'(실행행위 계속 중) 범행현장에 있던 공소외 2 소유 핸드백을 탈취함으로써 특수강도의 신분을 취득하였고, 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하였음; 강간 목적의 폭행·협박에 의한 반항억압 상태가 계속되던 중 재물을 탈취한 것으로, 새로운 폭행·협박이 없어도 강도죄 성립; 탈취된 재물의 소유자(공소외 2)가 직접 폭행·협박 상대방이 아니었더라도 강도죄 성립에 지장 없음
결론: 원심의 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄 인정은 정당; 채증법칙 위배 및 법리오해 없음

쟁점 ②: 주거침입죄 사실오인 주장

쟁점 ③: 심신상실·심신미약 주장

쟁점 ④: 양형부당 주장

포섭: 선고형 징역 10년은 구 성폭력범죄법 위반죄의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형 선택 후, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 소정의 누범가중을 한 다음 작량감경을 거쳐 선고할 수 있는 최저형에 해당함
결론: 양형부당 주장 받아들일 수 없음

최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결