2009도2001 준강간죄의 심신상실과 항거불능상태

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제299조 준강간·준강제추행죄에서 '항거불능의 상태'의 의미 및 범위
• 종교적 믿음 붕괴로 인한 정신적 혼란이 '항거불능 상태'에 해당하는지 여부
• 강간행위로 인한 처녀막 파열상의 상당인과관계 인정 여부

소송법적 쟁점

• 항소심에서의 공소장변경이 기존 예비적 공소사실(준강제추행)을 철회한 것으로 볼 수 있는지 여부
• 증거조사 절차 미이행 또는 증거능력 없는 증거 편철로 인한 방어권 침해 여부
• 현장검증신청 불채택의 심리미진 위법 여부
• 양형부당 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 교회 노회장으로서 교회 여신도들을 간음·추행함
• 피해자 공소외 16에 대하여: 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받아, 피고인의 행위가 종교적으로 필요한 행위로서 용인해야 하는지 판단하지 못한 채 곤혹·당황·경악 등 정신적 혼란을 겪었고, 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 있는 상태에서 혼란이 가중된 나머지 반항이 현저히 곤란한 상태에 처함
• 피해자 공소외 9, 10에 대하여: 피고인의 행위가 성적 행위임을 알면서도 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 인정됨
• 피해자 공소외 11에 대하여: 피고인의 행위가 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박에 해당하여 강간이 이루어졌고, 이로 인해 처녀막 파열상 발생
• 공소장 변경 경과: 검사는 피해자 공소외 16에 대해 강제추행으로 기소 → 제1심에서 주위적(강제추행), 예비적(준강제추행)으로 변경, 제1심은 모두 무죄 선고 → 항소심에서 검사가 강제추행 공소사실에 대해 예비적으로 업무상 위력 등에 의한 추행을 추가하는 공소장변경 신청, 허가됨 → 기존 준강제추행 예비적 공소사실에 대한 철회·변경 기재 없음 → 항소심은 준강제추행 예비적 공소사실을 심판대상으로 삼아 유죄 인정

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제299조	심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음·추행을 강간·강제추행과 동일하게 처벌
형법 제297조	강간죄
형법 제298조	강제추행죄
성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제11조 제1항	업무상 위력 등에 의한 추행죄

판례요지

• 항거불능 상태의 의미: 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미함 (대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조)
• 종교적 정신적 혼란과 항거불능: 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격, 피고인 행위의 종교적 필요성에 대한 판단 불능, 다른 신도들의 용인 행태에 따른 혼란 가중 등 제반 사정이 결합되어 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 인정됨. 피고인의 행위가 성적 행위임을 인식하면서도 반항이 현저히 곤란한 상태였으므로 항거불능에 해당함
• 공소장변경과 기존 예비적 공소사실 철회 여부: 공소장변경신청서에 공소사실 등을 '변경'한다고 기재되어 있다 하여 반드시 기존의 공소사실을 철회한다는 의미가 포함된다고는 할 수 없음. 기존 준강제추행 예비적 공소사실에 대한 철회·변경 기재가 전혀 없으므로, 항소심에서의 공소장변경은 강제추행 주위적 공소사실에 대해 업무상 위력 등에 의한 추행을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이고, 기존 준강제추행 예비적 공소사실이 철회된 것으로 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 항거불능 상태 해당 여부

• 법리: 심신상실 이외의 원인으로 심리적·물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우가 항거불능 상태에 해당함
• 포섭: 피해자 공소외 16은 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받아, 피고인 행위가 종교적으로 용인할 행위인지 판단하지 못한 채 곤혹·당황·경악의 정신적 혼란을 겪었고, 주변 신도들이 피고인 행위를 용인하는 상황에서 혼란이 더욱 가중되어 반항이 현저히 곤란한 상태에 있었음. 피고인의 행위가 성적 행위임을 인식하면서도 반항이 현저히 곤란하였으므로 심리적 항거불능 상태에 해당함. 피해자 공소외 9, 10도 동일하게 반항이 현저하게 곤란한 상태였음이 인정됨
• 결론: 피고인의 피해자들에 대한 준강간·준강제추행죄 성립 인정, 상고이유 배척

쟁점 ② 공소장변경으로 인한 준강제추행 예비적 공소사실 철회 여부

• 법리: 공소장변경신청서에 '변경'이라는 기재가 있다고 하여 반드시 기존 공소사실 철회를 의미하지 않음
• 포섭: 항소심 공소장변경신청서에는 강제추행 주위적 공소사실에 대해 예비적으로 업무상 위력 등에 의한 추행으로 변경한다는 기재만 있을 뿐, 기존 준강제추행 예비적 공소사실에 대한 철회·변경 기재가 전혀 없음. 사건의 공판 과정 전반에서 준강제추행 여부가 쟁점으로 심리되어 온 점도 참작됨
• 결론: 항소심 공소장변경은 업무상 위력 등에 의한 추행을 제2 예비적 공소사실로 추가한 것이고, 기존 준강제추행 예비적 공소사실은 철회되지 않아 심판대상으로 삼아 유죄를 인정한 원심은 적법함. 변호인 주장 배척

쟁점 ③ 강간치상 (피해자 공소외 11)

• 법리: 피고인 행위가 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박에 해당하여야 강간죄가 성립하고, 강간치상은 강간행위와 상해 사이의 상당인과관계 요구
• 포섭: 신빙성 있는 피해자 진술 및 채택증거에 의해 피고인 행위가 폭행·협박에 해당하고, 이로 인해 처녀막 파열상이 발생하였음이 인정됨
• 결론: 강간치상죄 유죄 인정, 상고이유 배척

쟁점 ④ 양형부당

• 범행 내용·피해 정도·범행 동기와 수단·범행 후 정황·피고인과 피해자들의 관계·피고인 연령·환경·성행 등 양형 조건 종합 고려
• 징역 10년이 현저히 부당한 것으로 인정되지 않음
• 상고 기각, 상고 후 구금일수 66일 본형 산입

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참조: 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결