소송법적 쟁점

• 원심의 사실인정 과정에서 채증법칙 위배·증거 없는 사실인정 여부
• 소년법 제1조·제46조에 따른 소년부 송치 의무 여부

2) 사실관계

• 공소외 1, 2가 피해자들을 데려가 각각 강간하자는 제의를 함
• 피고인은 위 공범들과 공모하여 피해자들을 범행장소로 유인함
• 피고인은 피해자 공소외 3을 직접 강간함
• 공범자들은 피해자 공소외 4를 윤간하였고, 그 기회에 제1심 판시와 같은 상해를 가함
• 피고인은 검찰 진술에서 공소외 3을 간음한 후 공소외 4를 간음하려다 술김에 구역질이 나서 중단하였다고 진술함
• 피고인이 공소외 4를 직접 강간하였는지는 다툼이 있었음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 공동정범의 공모는 공범자 전원이 일정한 일시·장소에 집합하여 모의할 필요 없음
• 공범자 중 수인을 통하여 범의의 연락이 있고, 그 범의 내용에 대해 포괄적 또는 개별적 의사연락이나 인식이 있으면 전원이 공모관계에 있다고 봄
• 공모 후 공범자 중 1인이 직접 범죄 실행에 가담하지 않았더라도, 다른 공모자가 분담·실행한 행위에 대해 공동정범 책임을 짐
• 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면, 다른 공범자가 그 결과에 대한 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임을 면할 수 없음 (대법원 1981. 7. 7. 선고 80도2544 판결; 1981. 7. 28. 선고 81도1590 판결 참조)
• 소년법 제1조·제46조에 소년 관련 규정이 있더라도, 피해자와 화해가 되지 않거나 누범 요건 충족 등 특단의 사유가 있는 경우를 제외하고 반드시 소년부에 송치해야 한다는 취지는 독자적 견해에 불과하여 채용 불가

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공모관계 및 공동정범 성립 여부

• 법리 — 공범자 전원의 동일 장소·시각 모의 불요; 범의의 포괄적·개별적 의사연락이나 인식이 있으면 공모 성립, 직접 실행 가담 없어도 공동정범 책임 인정됨
• 포섭 — 피고인은 공소외 1, 2의 제의에 응하여 피해자들을 범행장소로 유인하는 역할을 담당함으로써 공범들과 강간 범행을 공모하였음이 인정됨. 피고인이 공소외 4를 직접 강간하지 않았다 하더라도, 공모에 따라 공범자들이 공소외 4를 윤간하고 그 기회에 상해를 가하였으므로 피고인도 그 실행행위와 결과에 대한 공동정범 책임을 부담함
• 결론 — 피고인에게 강간치상죄 공동정범 성립; 채증법칙 위배·사실오인·법리오해 없음, 상고이유 모두 이유 없음

쟁점 2: 소년부 송치 의무 여부

• 법리 — 소년법 제1조·제46조의 규정이 존재하나, 해당 규정이 특단의 사유 없이 반드시 소년부에 송치해야 한다는 의무를 부과한다는 해석은 독자적 견해에 불과함
• 포섭 — 원심이 피고인을 소년부에 송치하지 않고 형사처벌한 것은 위 법조의 취지에 반하지 않음
• 결론 — 상고이유 제4점 이유 없음

최종 결론

• 상고 기각; 형법 제57조에 따라 상고 이후 구금일수 중 90일을 본형에 산입

참조: 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3120 판결