2015도9436 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 위계에 의한 간음죄(청소년성보호법)에서 '위계'의 의미 — 간음행위 자체에 대한 오인·착각·부지로 한정할 것인지, 간음행위에 이르게 된 동기·조건에 대한 오인·착각·부지도 포함하는지 여부
• 종전 대법원 판례(2001도5074 등) 변경 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 무죄 판단이 위계에 의한 간음죄 법리를 오해한 것인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인(36세 남성)은 스마트폰 채팅 앱을 통해 14세 피해자를 알게 되어 자신을 '고등학교 2학년생 ○○○'이라 거짓 소개하고 교제 시작
• 피고인은 ○○○의 행세를 하면서 피해자에게 "자신을 스토킹하는 여성 때문에 죽고 싶다, 헤어질까"라며 거짓말하고, '스토킹 여성을 떼어내려면 나(○○○)의 선배와 성관계하면 된다'는 취지로 반복적으로 도발·부탁함
• 피해자는 ○○○과 헤어지는 것이 두려워 이를 승낙, 새벽에 고속버스를 타고 피고인이 지정한 장소로 이동함
• 피고인은 ○○○의 선배로 행세하며 피해자를 간음함
• 피해자는 부모에게 알려질까 두려워 사건 발생 12일 후에야 상담센터 도움으로 경찰에 신고, 이후 청소년보호시설에서 생활함
• 원심(광주고법)은 종전 판례에 따라 피해자의 오인이 '간음행위 자체'가 아닌 '다른 조건'에 관한 것이라고 보아 무죄 선고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(청소년성보호법) 위계등간음죄	위계로 아동·청소년을 간음한 자를 처벌
헌법 제10조	인간의 존엄·가치, 행복추구권(자기결정권의 헌법적 근거)
헌법 제34조 제4항	국가의 청소년 복지향상 정책 실시의무
민법 제5조	미성년자 법률행위의 취소
민법 제913조	친권자의 미성년자 보호·양육의무
형법 제305조 제2항 (2020. 5. 19. 개정)	19세 이상이 13 ~ 15세 아동·청소년을 간음·추행 시 수단 불문 처벌

판례요지

• 위계의 의미 재정립: '위계'란 행위자의 목적 달성을 위해 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것. 오인·착각·부지의 대상은 간음행위 자체에 한정되지 않고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소도 포함 가능함
• 인과관계 판단기준: 위계적 언동의 내용 중 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 함. 피해자의 연령, 행위자와의 관계, 범행 경위, 범행 전후 상황 등을 종합 고려
• 피해자의 관점 존중: 위계에 해당하는지는 구체적 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점을 충분히 고려해야 하며, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인이나 충분한 보호·교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정해서는 안 됨
• 왜곡된 성적 결정: 왜곡이 발생한 지점이 성행위 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심이라 하기 어려움
• 아동·청소년의 특수성: 아동·청소년은 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해·착취로부터 자신을 방어하기 어렵고, 외관상 성적 동의로 보이는 언동이 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면 온전한 성적 자기결정권 행사로 평가하기 어려움
• 종전 판례 변경: 위계에 의한 간음죄에서 오인·착각·부지는 간음행위 자체에 대한 것으로 한정된다는 취지의 대법원 2001도5074, 2002도2029, 2007도6190, 2012도9119, 2014도8423 판결 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 변경함

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4) 적용 및 결론

위계의 의미 및 인과관계 성립 여부

• 법리: 간음행위에 이르게 된 동기에 대한 오인·착각·부지도 위계의 대상이 될 수 있고, 그 위계가 피해자의 성행위 결심에 중요한 동기가 되어 자발적 성적 자기결정권 행사가 없었다고 평가될 때 위계에 의한 간음죄 성립
• 포섭: 피고인은 36세임에도 14세 피해자에게 고등학생으로 위장하고, 장기간 반복적으로 허구의 도발·부탁을 통해 피해자를 심리적으로 압박함. 피해자는 자신이 오인에 빠진 상황(스토킹 여성을 떼어내려면 선배와 성관계하는 것만이 유일한 방법)이 성행위를 결심하게 된 중요한 동기가 됨. 피해자가 이러한 오인이 없었다면 성행위에 응하지 않았을 것. 피해자가 부모로부터 충분한 보호를 받지 못하였을 가능성, 사건 후 태도 등도 당시 온전한 의사결정이 어려웠음을 방증함. 이를 자발적이고 진지한 성적 자기결정권 행사로 보기 어려움
• 결론: 피고인의 간음행위는 위계에 의한 것으로 평가됨. 이와 달리 무죄를 선고한 원심은 위계에 의한 간음죄 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 광주고등법원에 환송

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5) 소수의견

대법관 민유숙, 대법관 노정희 보충의견 (다수의견에 동조하면서 추가적 법리 보완)

• 성폭력범죄 법제는 폭행·협박에 이르지 않는 수단에 의한 성폭력에도 처벌을 강화하는 방향으로 개정되어 왔음. 형법의 2020. 5. 19.자 개정으로 19세 이상이 13세 ~ 15세 아동·청소년을 간음·추행하면 수단의 강제성 유무를 불문하고 처벌됨(형법 제305조 제2항). 이 사건 피해자(14세)·피고인(36세)은 동 규정 적용대상에 해당함
• 아동·청소년은 성행위 및 상대방 선택의 사회규범에 대해 충분히 알지 못하여 온전한 성적 자기결정권 행사 또는 자기방어가 어렵고, 폭행·협박이나 위계·위력 없이도 복합적 요인으로 성행위에 응하는 경우 있음
• 16세 미만자의 성행위는 형식적 성적 자기결정권 행사 존중의 측면보다 보호되어야 할 성이 침해되었는지 여부의 측면으로 접근함이 타당
• 성폭력피해 아동·청소년은 죄책감·신고 포기 등으로 피해신고를 꺼리므로, 외관상 동의가 있었다는 사정만으로 성적 피해를 외면해서는 안 됨

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참조: 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 판결