2020도12630 주거침입
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 공동주거에서 외부인이 현재하는 공동거주자의 현실적 승낙을 받아 통상적 출입방법으로 진입하였으나, 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄 성립 여부 (판례 변경 쟁점)
- 주거침입죄의 보호법익 — 사실상 주거의 평온 vs. 주거권(별개의견)
- '침입'의 의미 — 평온상태 침해 행위태양설(다수의견) vs. 의사침해설(별개의견·반대의견)
소송법적 쟁점
- 원심(무죄)이 종전 대법원 83도685 판결에 배치되는 판단을 하였는지 여부
- 종전 판례 변경 범위 획정
2) 사실관계
- 피고인은 피해자의 처와 교제(혼외 성관계 목적)하던 자임
- 피해자와 피해자의 처가 공동 거주하는 이 사건 아파트에 피해자의 일시 부재중, 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 총 3회 진입함
- 제1심: 주거침입죄 유죄
- 원심: 직권 파기·무죄 (피해자의 처로부터 승낙을 받아 출입한 것이므로 사실상 평온상태를 해한 것이 아니고, 부재중인 피해자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄 성립 불가)
- 검사 상고 → 상고 기각
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제319조 제1항 | 사람의 주거에 침입한 자 처벌 (3년 이하 징역 또는 500만 원 이하 벌금) |
| 헌법 제16조 | 주거의 자유 보장 |
판례요지 (다수의견)
- 보호법익: 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에서 사실상 누리는 주거의 평온('사실상 주거의 평온')임. 주거를 점유할 법적 권한 없이도 사실상 지배·관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말함. 이 법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 사실적 성질을 가짐
- 공동주거 특성: 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인해 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이를 서로 용인하였다고 보아야 함
- 침입의 의미: 침입이란 '거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것'을 의미함. 침입 해당 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이고, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 침입에 해당한다고 볼 수 없음
- 결론 법리: 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않음
- 근거: ① 부재중인 거주자의 추정적 의사만으로 주거침입죄를 인정하면 주거침입죄를 의사의 자유 침해 범죄로 보는 것이 되어 보호법익의 범위를 넘어섬, ② '평온 침해' 내용이 주관화·관념화됨, ③ 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는 부재중 거주자의 추정적 의사에 따라 범죄 성립 여부가 좌우되어 가벌성 범위가 지나치게 넓어지는 부당한 결과 초래
- 판례 변경: 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등 동 취지 판결을, 이 판결 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경함
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 보호법익과 침입의 의미
법리
- 주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주거의 평온'이고, 침입은 '평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가는 것'이며, 해당 여부는 출입 당시 객관적·외형적 행위태양을 기준으로 판단함
포섭
- 피고인은 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 진입함 → 통상적인 출입방법에 해당함
- 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 들어감 → 객관적·외형적 행위태양상 평온상태를 해치는 태양으로 볼 수 없음
- 부재중인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것으로 추정되더라도, 이는 주관적 사정에 불과하여 침입 여부 판단에 영향 없음
결론
- 피고인의 행위는 주거침입죄의 침입에 해당하지 않음 → 주거침입죄 불성립 → 상고 기각
5) 소수의견
대법관 김재형의 별개의견 (결론 동일, 이유 상이)
- 보호법익은 헌법 제16조에 기초한 '주거권'이어야 함 (사실상 평온설은 법적 근거 불명확)
- 침입의 의미는 '주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것'으로 본 판례(의사침해설)가 타당함
- 동등한 권한의 공동주거권자 중 한 사람의 승낙이 있으면 원칙적으로 주거침입죄 불성립 — 어느 한쪽 의사를 우선할 수 없고, 죄형법정주의 명확성 원칙상 처벌 곤란
- 간통죄 폐지 후 혼외 성관계 목적을 이유로 주거침입죄 성립을 인정하면 사실상 폐지된 간통죄를 주거침입죄로 대체하는 결과
- 결론: 피고인은 피해자의 처로부터 승낙받아 출입할 권한이 있으므로 주거침입죄 불성립 → 상고 기각
대법관 안철상의 별개의견 (결론 동일, 이유 상이)
- 다수의견이 쟁점을 '부재중 거주자의 추정적 의사 반하는 경우'로 한정한 것에 불만 — 현재하는 거주자의 의사에 반하는 경우까지 통일적으로 논의해야 함
- 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입은 다른 거주자가 현재하든 부재중이든 원칙적으로 주거침입죄 불성립
- 근거: ① 공동주거의 특성상 공동거주자 상호 간 법익은 제약·용인됨, ② 외부인의 출입은 승낙한 공동거주자의 통상적 공동주거 이용행위 내지 수반행위에 해당, ③ 형법의 보충성 원칙상 형사처벌 부적절
- 다수의견의 침입 의미 변경(평온 침해 행위태양설)에는 찬성하기 어려움 — 종전 의사침해설 유지가 타당하고, 대법원도 의사 침해와 평온 침해를 함께 판단해 왔음
- 결론: 피고인은 피해자의 처로부터 승낙받아 출입하였으므로 주거침입죄 불성립 → 상고 기각
대법관 이기택·이동원의 반대의견 (원심 파기·환송 주장)
- 종전 대법원 83도685 판결 유지 주장
- 공동거주자 개개인은 부재중이더라도 독자적으로 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 보유하고, 개별적으로 외부인 출입을 통제할 수 있음
- 부재중인 거주자가 주거 내에 있었다면 출입을 거부하였을 것이 명백한 경우, 그의 사실상 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄 성립
- 다수의견의 침입 의미 변경은 불필요하고, ① 빈집 출입, ② 출입금지 표시 건물 출입 등 전형적 침입 사안에서 주거침입죄 불성립이라는 부당한 결과를 초래할 우려가 있음
- 주거침입 결합범(야간주거침입절도죄 등)의 성립 범위도 부당하게 축소됨
- 이 사건에서 피고인의 출입이 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반한다는 점은 건전한 국민 상식상 의문 없음 → 주거침입죄 성립, 원심 파기·환송 주장
참조: 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 판결
