2022가단145721

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 망인의 장남인 원고가 선조들에 대한 제사주재자에 해당하는지 여부
• 원고에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부
• 이 사건 임야(밀양시 M 임야 15,570㎡ 중 9,917.4㎡)가 민법 제1008조의3의 금양임야에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 제사주재자 지위 및 금양임야 해당 여부에 관한 확인의 이익 존재 여부

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2) 사실관계

• 망 K(이하 '망인')은 망 L와 사이에 원고(남, 장남)와 피고 E(여)를, 피고 B과 사이에 피고 C(여), 피고 D(남)를 자녀로 둠
• 망인은 밀양시 M 임야 15,570㎡(이 사건 임야)를 소유하고 있었으며, 망인은 2022. 5. 7. 사망함
• 이 사건 임야에는 F, G, H, I, J, L 등 선조 분묘 포함 총 8기의 분묘가 현존함(최초 10기 중 2기 이장)
• 원고는 망인의 장남으로서 망인의 생전부터 이 사건 임야의 벌초 및 선산 관리에 참여하였다고 주장
• 피고 B, C, D는 원고가 2018년경 제사를 지내지 않겠다고 하여 제사주재자의 지위를 포기하였고, 피고 B이 그 이후 망인과 함께 제사·차례를 지내왔다고 주장
• 원고와 피고들 사이에 상속재산분할심판 및 이 사건 소가 진행 중임
• 원고는 F, G, H, I, J, K, L에 대한 제사주재자 확인 및 이 사건 임야 중 9,917.4㎡가 금양임야임의 확인을 구함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제1008조의3	분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사주재자가 승계
민사소송법 제99조, 제101조	소송비용 부담에 관한 규정

판례요지

• 제사주재자 결정방법

  • 분묘는 민법 제1008조의3에 따라 그 분묘에 안장된 망인의 제사주재자가 승계함(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다28865 판결)
  • 구 관습법상 종손이 제사주재자 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없으면 종손에게 선조 분묘 수호·관리 권리 인정(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결)
  • 이후 대법원은 입장을 변경하여 협의 불성립 시 특별한 사정 없으면 장남(장남 사망 시 장손자), 아들 없으면 장녀가 제사주재자가 되고, 판결 선고 이후 승계 사안에 적용(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)
  • 다시 대법원은 종전 견해를 변경하여, 협의 불성립 시 특별한 사정 없으면 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서 불문 최근친의 연장자가 우선하고, 판결 선고 이후 승계 사안에 적용(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결)

• 금양임야의 의미 및 증명책임

  • '금양임야'란 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미함(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결)
  • 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는 당해 토지가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 금양임야임을 증명하여야 함(대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다38109 판결)
  • 감정인의 감정결과는 감정방법 등이 경험칙에 어긋나거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 함(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원고의 제사주재자 해당 여부

• 법리 — 협의 불성립 시 특별한 사정 없으면 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선함(대법원 2023다 전원합의체 판결)
• 포섭 — 망인의 공동상속인들 사이에 제사주재자에 대한 협의가 이루어지지 않은 사실 인정됨. 원고는 망인의 장남이자 연장자임. ① 제사주재자 지위를 포기한다는 명시적 의사 표시 없음, ② 망인 사망 이후에도 제사를 지내고 분묘들을 관리하여 왔음, ③ 친척들이 원고와 망인이 오래전부터 분묘를 관리하여 왔다는 사실확인서 작성, ④ 피고 B이 지낸 제사에 원고가 불참한 것은 원고·피고들 사이의 갈등 등 경위에 비추어 제사주재자 지위 포기로 볼 수 없음, ⑤ 원고가 망인의 납골당 사용료 절반을 부담함
• 결론 — 원고는 F, G, H, I, J, K, L에 대한 제사주재자임을 확인함. 피고 B, C, D의 특별한 사정 주장 배척

쟁점 2: 이 사건 임야의 금양임야 해당 여부

• 법리 — 금양임야는 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야이어야 하고, 이를 주장하는 자가 증명하여야 함
• 포섭 — 이 사건 임야에 F, G, H, I, J, L의 분묘 등 8기의 분묘가 현존하고, T씨 분묘를 설치하여 수호하기 위하여 전체적으로 벌목이 금지되어 관리되어 온 사실 및 원고·피고들의 친척들이 이 사건 임야를 선산으로 인식하고 있는 사실이 인정됨. 각 분묘를 기준으로 1정보(9,917.4㎡)에 해당하는 별지 도면 표시 부분이 감정인 R의 감정결과로 특정됨. 감정방법 등에 경험칙에 어긋나거나 현저한 잘못이 없음
• 결론 — 이 사건 별지 부분 9,917.4㎡는 금양임야에 해당함을 확인함. 피고 B, C, D의 반론 배척

확인의 이익

• 원고와 피고들 사이에 제사주재자 지위와 이 사건 임야 귀속에 관하여 현실적 다툼이 있으므로 확인의 이익 인정됨

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참조: 2022가단145721