64도795 무단이탈등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 자신이 분실한 총기를 보충하기 위해 동료 소유 군용 소총을 무단으로 가져간 행위에 절도죄의 성립 요건인 불법영득의사가 존재하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심 판단이 검찰관이 인용한 판례에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 자신이 잃어버린 총기를 보충할 목적으로 같은 소속대 3화기중대 소속 공소외인이 소지하던 군용 칼빙 소총 1정을 무단으로 가지고 나옴
• 피고인은 해당 소총을 자기 물건처럼 경제적 용법에 따라 이용·처분하거나 권리자(국가)를 배제할 의사 없이 단순히 분실 총기의 보충 목적으로 행동한 것으로 인정됨
• 제1심 및 원심(육군고등군법회의)은 피고인에게 절도죄의 불법영득의사가 없었다고 판단함
• 육군 고등군법회의 검찰관이 원심 판결에 불복하여 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군법회의법 제437조	상고심 판결 근거 조문
형법상 절도죄 관련 규정	절도죄 성립 요건으로서 불법영득의사 요구

판례요지

• 절도죄 성립에 있어 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사는 필요하지 않음
• 그러나 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄가 구성될 수 없음
• 절도죄가 성립하려면 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사 또는 물질의 가치만을 영득할 의사 중 적어도 어느 하나에 해당하는 영득의 의사가 요구됨
• 영득의 의사란 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자를 배제할 의사를 의미함

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4) 적용 및 결론

절도죄 불법영득의사 존재 여부

• 법리: 절도죄에서 영득의 의사란 목적물을 자기 소유물과 동일하게 경제적 용법에 따라 이용·처분하여 권리자를 배제하려는 의사를 의미하며, 단순 점유 침해만으로는 부족함
• 포섭: 피고인은 자신이 분실한 총기를 보충하기 위하여 타인 소지 소총을 무단으로 가져간 것에 불과하고, 이를 자기 물건과 동양으로 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하여 권리자인 국가를 배제하려는 의사가 있었다고 인정되지 않음
• 결론: 피고인에게 절도죄의 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 절도죄 불성립. 원심 판단이 검찰관 인용 판례에 위반되지 않음. 상고 기각

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참조: 대법원 선고 64도795 판결