2010도6334 횡령(인정된죄명:절도)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피상속인의 사망 후 상속인이 피상속인이 점유하던 재물에 대해 절도죄의 요건으로서 '타인의 점유'를 취득하는 시점 및 요건
• 민법상 점유의 상속(민법 제193조)이 형법상 절도죄의 점유 개념에 적용되는지 여부
• 상속인이 아파트 소유권을 취득한 것만으로 그 안에 있던 재물에 대한 사실상 지배가 인정되는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 사실인정이 논리·경험칙에 반하는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외 1과 사실혼관계로 이 사건 아파트(의정부시 민락동 소재)에서 동거함
• 공소외 1이 2005. 8. 23.경 갑작스럽게 사망함
• 피고인은 공소외 1 사망 사흘 뒤인 2005. 8. 26.경 이 사건 아파트에서 등기권리증 3장, 분양계약서 1장, 임대차계약서 1장, 차용증 1장이 들어 있는 이 사건 가방을 가지고 나감
• 공소외 1의 자녀인 공소외 3, 공소외 4(전처 공소외 5 소생)는 이 사건 아파트에서 거주한 사실이 전혀 없고, 공소외 5와 함께 다른 곳에서 거주·생활하여 옴
• 공소외 1 사망 후 피고인이 이 사건 가방을 가지고 나가기까지 공소외 3, 공소외 4가 이 사건 아파트 또는 가방의 인도를 요구한 일이 전혀 없음
• 공소외 1의 형인 공소외 6이 피고인에게 아파트 문 개방을 요구하였다가 거부당하자 2005. 8. 29.경 현관문 열쇠를 교체함
• 공소외 1의 사망으로 이 사건 아파트 등의 소유권은 공소외 3, 공소외 4에게 상속됨
• 검사는 피고인을 횡령죄로 공소 제기하였고, 원심은 이를 절도죄로 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 절도죄	재물에 대한 타인의 점유를 침해하는 것을 구성요건으로 함
민법 제193조	점유권은 상속인에게 이전됨 (상속에 의한 점유 이전)

판례요지

• 절도죄의 '점유'는 현실적으로 재물을 지배하는 순수한 사실상의 관계를 의미하며, 민법상의 점유와 반드시 일치하지 않음 (대법원 1981. 8. 25. 선고 80도509 판결 등 참조)
• 점유자가 반드시 직접 소지하거나 항상 감수(監守)하여야 하는 것은 아니나, 사실상 지배 여부는 재물의 크기·형상, 그 개성의 유무, 점유자와 재물과의 시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정되어야 함
• 민법 제193조(점유의 상속)는 절도죄의 요건으로서의 '타인의 점유'에 관하여는 적용의 여지가 없음
• 소유자로부터 상속에 의해 소유권을 취득하였더라도, 상속인이 그 재물에 관하여 사실상의 지배를 가지게 된 때에야 비로소 이를 점유하는 것이고, 그때부터 상속인에 대한 절도죄가 성립할 수 있음

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4) 적용 및 결론

상속인의 점유 취득 여부

• 법리: 절도죄의 점유는 사실상 지배 관계를 의미하며, 민법 제193조의 점유 상속 규정은 절도죄의 점유 개념에 적용되지 않음. 상속인이 사실상 지배를 취득한 때부터 비로소 상속인에 대한 절도죄 성립 가능함
• 포섭: 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 아파트에서 거주한 사실이 전혀 없고, 피고인이 가방을 가지고 나간 2005. 8. 26.경까지 이 사건 아파트 또는 이 사건 가방의 인도를 요구하는 등 사실상 지배를 행사한 바 없음. 이 사건 아파트의 소유권을 상속하였다는 사정만으로는 그 안에 있던 이 사건 가방에 대한 사실상 지배가 인정되지 않음. 공소외 6이 열쇠를 교체한 것도 피고인이 가방을 가지고 나간 이후(2005. 8. 29.)의 사정임
• 결론: 피고인이 이 사건 가방을 들고 나온 시점에 공소외 3, 공소외 4의 이 사건 가방에 대한 점유가 존재하지 않았으므로, 피고인의 행위는 상속인들의 점유를 침해한 절도죄를 구성하지 않음

파기환송: 원심이 이 사건 아파트 소유권 상속을 이유로 가방에 대한 점유 침해를 인정한 것은 절도죄의 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리·경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있으므로, 원심판결을 파기하고 대전지방법원 본원 합의부에 환송함

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참조: 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도6334 판결