2003감도26 [참고]

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주간 절도 목적 주거침입 후 방 안까지 들어갔다가 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아나온 경우, 절도죄의 실행 착수 인정 여부
• 절도의 실행 착수 여부에 따른 준강도(강도상해)죄 성립 여부

소송법적 쟁점

• 절도 실행 착수 인정 여부에 따른 보호감호청구 기각의 당부

---

2) 사실관계

• 피고인은 절도 관련 다수 전과 보유자로, 형 집행 종료일은 2001. 12. 17.임
• 범행 당일(2002. 8. 21. 18:30 무렵) 피해자가 빨래를 걷으러 옥상에 올라간 사이, 구리시 소재 피해자의 다세대주택 2층에 재물 절취 목적으로 열려 있는 현관문을 통해 침입함
• 신발을 신은 채 거실을 통해 안방으로 들어가 여기저기 둘러봤으나 절취할 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아나와 두리번거리던 중 귀가한 피해자와 마주침
• 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 밀어 1층 난간으로 떨어뜨리고, 피해자가 일어나 목덜미를 붙잡자 주먹으로 얼굴을 1회 가격하여 6주간 치료가 필요한 우측요골골두골절상 등을 가함
• 제1심: 강도상해(주거침입·상해 인정) 및 보호감호 → 징역 1년 9월 및 보호감호
• 원심: 절도 실행 착수 증거 불충분 → 주위적 공소사실(강도상해) 무죄, 보호감호 기각

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제335조	절도가 재물의 탈환 또는 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸하기 위해 폭행·협박한 경우 준강도로 처벌

판례요지

• 주간 절도의 실행 착수 기준: 야간이 아닌 주간에 절도 목적으로 타인의 주거에 침입하여 절취할 재물의 물색행위를 시작하는 등 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시하면 절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 함
• 본 사안 적용: 피고인이 방 안으로 들어가다가 곧바로 발각되어 물색행위를 할 만한 시간적 여유가 없었던 경우가 아니고, 방 안까지 들어갔다가 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아나온 경우이므로, 절도 목적 침입 후 물색행위를 하는 등 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 한 것으로 보아야 함
• 원심이 절도 실행 착수를 부정하여 강도상해를 무죄로 판단하고 보호감호를 기각한 것은 형법 제335조에 정하여진 절도의 해석·적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못임

---

4) 적용 및 결론

절도죄 실행 착수 인정 여부

• 법리: 주간 절도의 경우, 주거 침입 후 재물에 대한 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위(물색행위 등)를 개시하면 실행 착수 인정됨
• 포섭: 피고인은 방 안으로 곧바로 발각된 것이 아니라, 안방까지 들어가 여기저기 둘러본 후 재물을 찾지 못하고 거실로 돌아나와 두리번거리다가 피해자와 마주친 것으로, 시간적 여유가 있었고 실질적인 물색행위가 이루어진 상황임. 이는 재물에 대한 피해자의 사실상의 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 한 경우에 해당함
• 결론: 절도죄의 실행 착수 인정됨. 따라서 체포 면탈 목적의 폭행이 있는 이상 형법 제335조의 준강도 성립 가능. 원심판결 파기·환송

---

참조: 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003감도26 판결