형법은 제329조 절도죄에 이어 제330조 야간주거침입절도죄만 규정할 뿐, 야간절도죄에 관한 별도의 처벌규정을 두지 않음
형법 제330조의 규정형식 및 구성요건 문언상, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 가중처벌하는 취지임
따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석함이 타당함
이와 달리 해석하면 다음과 같은 문제 발생:
현행법상 야간절도라는 이유만으로 주간절도보다 가중처벌하는 규정이 없음
재산범죄 일반에 관하여 야간에 행해졌다는 이유만으로 가중처벌하는 규정도 존재하지 않음
절취행위가 야간에 이루어졌다고 하여 주간절도에 비해 피해자의 심리적 불안감이나 피해 증대 등 위험성이 커진다고 보기 어려움
일몰 전 침입 후 시간 지체로 절취가 일몰 후 이루어진 경우까지 가중처벌하는 것은 가혹함
야간주거침입절도죄는 주거침입 단계에서 실행에 착수한 것으로 보는 확립된 판례(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 등)에 따르면, 주간에 침입하여 발각된 경우 야간에 절취할 의사였다고 주장하면 야간주거침입절도 미수, 주간절도 계획이라 하면 주거침입죄만 성립하는 불합리한 결과 초래
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 야간주거침입절도죄 성립 여부
법리 — 형법 제330조는 야간의 주거침입행위의 위험성에 주목한 규정으로, '야간에'는 '침입하여'를 수식하는 것으로 해석함이 상당함. 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄 불성립
포섭 — 피고인은 주간(15:40경)에 모텔 객실에 침입하고, 야간(21:00경)에 비로소 재물을 절취함. 주거침입이 주간에 이루어졌으므로 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성을 전제로 하는 야간주거침입절도죄의 구성요건 해당 불가
결론 — 이 사건 공소사실 중 야간방실침입절도의 점은 야간주거침입절도죄를 구성하지 않음. 원심이 무죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하며, 법리오해 없음
쟁점 2 — 치료감호사건 상고 의제 및 처리
법리 — 치료감호법 제14조 제2항에 따라 피고사건에 대한 상고 시 치료감호사건에 대하여도 상고한 것으로 의제됨
포섭 — 검사는 피고사건 전부에 대해 상고하였으므로 치료감호사건에 대하여도 상고 의제됨. 그러나 야간방실침입절도 부분을 제외한 나머지 피고사건 및 치료감호사건에 관하여 아무런 상고이유가 제출되지 않음
