2009도9667 특수절도미수

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주간에 2인 이상이 합동하여 타인의 주거에 침입하였으나 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전에 발각된 경우, 형법 제331조 제2항 특수절도죄의 실행의 착수 인정 여부
• 주거침입행위가 절도죄에 흡수되는지 여부 (실체적 경합 vs. 흡수)

소송법적 쟁점

• 원심의 무죄 선고에 법리오해의 위법이 있는지 여부

---

2) 사실관계

• 피고인들(2인 이상)이 주간에 피해자 아파트 출입문 시정장치를 손괴하던 중, 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주함
• 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전 단계였음
• 원심(춘천지방법원 강릉지원)은 특수절도죄의 실행의 착수가 없다는 이유로 무죄 선고

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제331조 제2항	2인 이상이 합동하여 절도하는 특수절도죄 규정
형법 제319조	주거침입죄 규정

판례요지

• 주거침입과 절도죄의 관계: 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 구성요건이 아니므로, 절도범인이 범행수단으로 주거침입을 한 경우 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와 실체적 경합 관계에 있게 됨 (대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 참조)

• 특수절도 실행의 착수 기준: 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였더라도, 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없어 그 미수죄도 성립하지 않음 (대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650, 92감도80 판결 참조)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 특수절도죄 실행의 착수 여부

• 법리: 주간 주거침입만으로는 특수절도죄의 실행 착수에 해당하지 않고, 절취할 물건의 물색행위를 시작하여야 비로소 실행의 착수가 인정됨
• 포섭: 피고인들이 주간에 피해자 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 피해자에게 발각되어 도주한 것은, 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전 단계에 불과함. 주간 합동 침입 자체만으로 특수절도죄의 실행 착수를 인정할 수 없음
• 결론: 특수절도죄의 실행의 착수 없음 → 특수절도미수죄 불성립, 원심 무죄 선고 정당

쟁점 2 — 주거침입행위의 독립적 평가

• 법리: 특수절도의 구성요건에 주거침입이 포함되지 않으므로 절도죄에 흡수되지 않고 실체적 경합 관계 성립
• 포섭: 피고인들의 주거침입행위는 별개 주거침입죄를 구성하되, 이 사건 상고에서 검사는 특수절도미수죄 성립 여부만을 다툼
• 결론: 상고 기각 — 원심 판단에 법리오해의 위법 없음

---

참조: 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결