98도321 강도상해·특수절도·사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제331조 제2항 후단의 합동절도(특수절도)에서, 범행 현장에 직접 가담하지 않은 공모자에게 합동절도의 공동정범이 성립할 수 있는지 여부
• 합동절도의 공동정범 성립요건(정범성의 표지 구비 여부)

소송법적 쟁점

• 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 주장의 당부
• 징역 10년 미만 사건에서 단순 양형부당 주장이 독립한 상고이유가 될 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 속칭 삐끼주점의 지배인으로, 피해자 공소외 1로부터 신용카드를 강취하고 비밀번호를 알아냄
• 피고인은 삐끼주점 내에서 공소외 1을 계속 붙잡아 감시하면서, 원심 공동피고인 1(삐끼), 원심 공동피고인 3(삐끼주점 업주), 공소외 2(삐끼)와 함께 피해자의 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모함
• 삐끼주점의 분배관례에 따라 인출금을 분배하기로 전제함
• 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3, 공소외 2가 1997. 4. 18. 04:08경 서울 강남구 □□동 소재 ◇◇마트 편의점에서 합동하여 현금자동지급기에서 현금 4,730,000원을 절취함
• 피고인은 범행 현장에 간 사실 없음
• 그 밖에 같은 날 08:00경 ○○동 소재 △△△△병원에서의 특수절도죄 및 사기죄도 인정됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제331조 제2항 후단	2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우 특수절도로 가중 처벌
형법 제30조	2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때 각자를 그 죄의 정범으로 처벌하는 공동정범 규정

판례요지

• 합동절도 규정의 취지: 2인 이상의 범인이 범행현장에서 합동하여 절도를 범하면 조직적·집단적·대규모적이어서 피해가 커지기 쉽고 단속·검거가 어려우며 범인들의 악성도 강하므로 단독 절도보다 무겁게 처벌하기 위한 것임

• 합동절도 성립요건:

  • 주관적 요건: 2인 이상의 공모
  • 객관적 요건: 2인 이상이 범행 현장에서 시간적·장소적 협동관계를 이루며 절도 실행행위를 분담할 것

• 합동절도와 공동정범의 성립:

  • 2인이 공모 후 1인만 단독으로 실행한 경우 → 합동절도의 객관적 요건 미충족, 합동절도 성립 불가
  • 3인 이상이 공모 후 적어도 2인 이상이 현장에서 시간적·장소적으로 협동하여 실행한 경우 → 공모에는 참여하였으나 현장에서 직접 실행행위를 분담하지 않은 자라도 정범성의 표지를 갖추었다면 합동절도의 공동정범 성립을 부정할 이유 없음
  • 공동정범 이론(형법 제30조): 직접 실행행위에 관여하지 않아도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 삼아 범죄를 한 것이므로 형사책임에 차이를 둘 이유 없음
  • 합동절도에서도 공동정범·교사범·종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 범행현장에 부재한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수 있음
  • 공동정범의 성립가능성을 제한하면 직접 실행행위에 참여하지 않고 배후에서 범행을 조종한 수괴가 공동정범으로 처벌받지 못하는 불합리가 발생함
  • 대법원 1976. 7. 27. 선고 75도2720 판결 등 이와 다른 견해를 표명한 판결들은 변경함

• 양형부당 주장: 징역 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 단순한 양형부당 주장은 독립한 상고이유가 될 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 채증법칙 위반 주장

• 법리: 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토한 결과 사실인정에 채증법칙 위반이 없으면 상고이유 없음
• 포섭: 원심이 인용한 제1심 채택 증거들을 기록과 대조·검토한바, 강도상해죄, △△△△병원에서의 특수절도죄 및 사기죄를 범하였다고 인정한 원심 조치가 정당함
• 결론: 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 주장 이유 없음

쟁점 2 — 범행현장 부재자에 대한 합동절도 공동정범 성립 여부

• 법리: 3인 이상 공모 후 2인 이상이 현장에서 합동 실행한 경우, 현장 부재 공모자도 정범성의 표지를 갖추면 합동절도의 공동정범 성립 가능
• 포섭: 피고인은 삐끼주점 지배인으로서 범행을 실질적으로 주도하여 공모에 참여하고, 피해자를 현장에서 감시·억류하는 역할을 분담함. 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 3, 공소외 2가 피고인이 강취한 신용카드로 현금 4,730,000원을 합동 절취하였고, 피고인이 비록 범행 현장에 가지 않았더라도 공모에 참여하여 그들의 행위를 자기 의사의 수단으로 삼아 합동절도를 실행하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖춤
• 결론: 피고인에게 합동절도의 공동정범 성립함. 원심의 판단 정당, 법리오해 없음

쟁점 3 — 양형부당 주장

• 법리: 징역 10년 미만 사건에서 단순 양형부당 주장은 적법한 상고이유 아님
• 포섭: 채증법칙 위반이나 법리오해가 없음을 전제한 양형부당 주장으로서 독립한 상고이유로서의 의미 없음
• 결론: 양형부당 주장 이유 없음

최종 결론: 상고 기각. 상고 이후 구금일수 중 100일을 본형에 산입함

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참조: 대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 판결