80도131 절도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 절도죄에서 피해자의 범위: 점유자만 피해자인지, 소유자도 피해자에 포함되는지
• 형법 제344조·제328조 제2항의 친족상도례 적용 요건: 범인과 점유자 간의 친족관계만으로 충분한지, 소유자와의 친족관계도 필요한지

소송법적 쟁점

• 친족상도례 규정 적용 여부에 따른 반의사불벌·고소요건 충족 여부 및 공소기각 적법성

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2) 사실관계

• 피고인이 1978. 8. 8. 19:00경 서울 종로구 종로 4가 49 소재 공소외 1(피고인의 생질, 즉 피고인의 누이인 공소외 2의 아들)이 경영하는 금은 세공공장에서, 공소외 1이 공소외 홍상열로부터 가공의뢰를 받아 보관 중이던 홍상열 소유의 다이아몬드 6개(시가 138만 원 상당)를 절취함
• 피고인과 피해물건의 점유자인 공소외 1은 형법 제344조·제328조 소정의 친족관계에 해당함
• 피해물건의 소유자 공소외 홍상열과 피고인 사이에는 위 친족관계 없음
• 점유자인 공소외 1은 피고인을 고소하지 않음
• 제1심: 친족상도례 규정 적용, 고소 없음을 이유로 공소기각
• 원심(서울형사지방법원 1979. 11. 30. 선고 79노3969 판결): 제1심 판결 유지
• 검사 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제344조	친족 간의 범행에 관한 제328조를 절도죄에 준용
형법 제328조 제2항	직계혈족·배우자 외의 친족 간 재산범죄는 고소가 있어야 공소 제기 가능(친족상도례)

판례요지

• 절도죄는 재물의 점유를 침탈함으로써 성립하는 범죄이므로, 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 됨
• 그러나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈함으로써 재물의 소유자를 해하게 되므로, 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 함
• 따라서 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방 간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것임
• 단지 절도범인과 피해물건의 소유자 간에만 친족관계가 있거나, 절도범인과 피해물건의 점유자 간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① — 절도죄 피해자의 범위

• 법리: 절도죄는 점유 침탈로 성립하나, 그로 인해 소유자도 침해되므로 소유자·점유자 모두 피해자에 해당함
• 포섭: 이 사건에서 피해물건의 점유자는 공소외 1(피고인의 생질), 소유자는 공소외 홍상열임. 원심은 점유자만을 피해자로 보았으나, 위 법리상 소유자 홍상열 역시 피해자임
• 결론: 원심의 피해자 범위 판단은 법리 오해에 해당함

쟁점 ② — 친족상도례 적용 요건

• 법리: 형법 제328조 제2항은 범인과 소유자·점유자 쌍방 간에 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 일방과의 친족관계만으로는 적용 불가함
• 포섭: 피고인은 점유자 공소외 1과는 친족관계가 있으나, 소유자 공소외 홍상열과는 위 법조 소정의 친족관계가 없음. 따라서 소유자·점유자 쌍방과 친족관계를 갖추지 못하였으므로 친족상도례 규정을 적용할 수 없음
• 결론: 피고인에게 형법 제344조, 제328조 제2항을 적용하여 공소기각한 것은 절도죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법임. 원판결 파기, 서울형사지방법원 합의부에 환송

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참조: 대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결