2004도6432 강도예비

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 강도예비·음모죄(형법 제343조) 성립을 위해 '강도'할 목적이 필요한지, 아니면 '준강도'할 목적만으로도 충분한지 여부
• 흉기(등산용 칼)를 휴대하고 주택가를 배회한 피고인에게 강취 목적이 합리적 의심 없이 증명되었는지 여부

소송법적 쟁점

• 항소심이 판결 이유에서 항소이유 없다고 판단하면서도 주문에서 항소기각을 선고하지 않은 것이 형사소송법 제364조 제4항 위반인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 상습적으로 심야 인적 드문 주택가 주차장·길가에 주차된 차량의 문을 열고 동전 등을 절취하는 범행을 계속해 온 자임
• 피고인이 주택가를 배회하며 범행 대상을 물색할 당시 등산용 칼 등을 휴대하고 있었음
• 제1심은 강도예비 공소사실에 대해 무죄 선고 → 검사 항소 → 원심은 이유에서 항소 이유 없다고 판단하면서도 주문에서 항소기각 선고를 누락함
• 검사가 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제343조	강도예비·음모죄: 강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역
형법 제335조	준강도: 절도가 재물 탈환 항거·체포 면탈·죄적 인멸 목적으로 폭행·협박을 가한 때 강도의 예에 의함
형법 제28조	예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌
형법 제331조 제2항	흉기를 휴대한 절도는 특수절도로 가중 처벌하나, 그 예비행위 처벌조항은 없음
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조	정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체 처벌
형사소송법 제364조 제4항	항소심은 항소이유 없다고 인정한 때 판결로써 항소를 기각하여야 함
형사소송법 제396조	항소심 파기 후 상고심이 직접 판결할 수 있는 요건

판례요지

• 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 '강도'를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고, 단순히 '준강도'할 목적에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없음
• 근거:
  • 형법 제343조의 법정형(7년 이하 징역)은 단순절도의 법정형을 초과할 정도로 무거우므로, 강도예비·음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정함이 바람직함
  • 형법 제335조는 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하지 않음
  • 준강도는 절도 범행의 발각을 전제로 한 것으로 본질적으로 극히 예외적·제한적인 한계를 가짐
  • 형법은 흉기 휴대 특수절도(제331조 제2항)를 가중 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않았는데, 준강도 목적만으로 강도예비를 인정하면 흉기 휴대 특수절도 준비행위 대부분이 강도예비로 처벌받게 되어 위 입법취지에 배치됨
  • 흉기 휴대 행위 자체는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조로 별도 처벌 가능함
• 강취 목적에 관한 증명 기준: 피고인이 주택가를 배회하며 등산용 칼을 휴대하였다 하더라도, 그것이 절도 발각 시 체포를 면탈하는 데 도움이 될 것이라는 정도의 생각(준강도 목적)에 그치는 경우, 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 생각으로 준비하였다고 단정할 수 없어 '강도할 목적'이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없음
• 항소심이 이유에서 항소이유 없다고 판단하면서도 주문에서 항소기각 선고를 누락한 것은 형사소송법 제364조 제4항 위반으로 파기 사유에 해당함(대법원 2000도2049 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 강도예비죄의 '강도할 목적' 요건

• 법리 — 강도예비·음모죄 성립에는 미필적으로라도 '강도'할 목적이 인정되어야 하고, '준강도'할 목적에 그치는 경우에는 처벌 불가
• 포섭 — 피고인의 전력은 상습 차량 절도이고, 등산용 칼 휴대는 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는 데 도움이 될 것이라는 정도의 생각(준강도 목적)에서 비롯된 것으로 인정되는 수준에 그침; 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 '강도 목적'이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어려움
• 결론 — 강도예비죄 성립 부정, 무죄 판단 유지

쟁점 ② 원심판결의 항소기각 주문 누락

• 법리 — 항소심은 항소이유 없다고 인정한 때 반드시 판결로써 항소를 기각하여야 함(형사소송법 제364조 제4항)
• 포섭 — 원심은 이유에서 검사의 항소가 이유 없다고 판단하였으나 주문에서 항소기각 선고를 하지 않아 위 조항 위반
• 결론 — 원심판결 중 강도예비죄 부분을 파기하고, 소송기록 및 증거로 대법원이 직접 판결(형사소송법 제396조); 검사의 항소 기각

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참조: 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결