2004도5074 준강도(인정된죄명:준강도미수)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 절도미수범이 체포면탈 목적으로 폭행을 가한 경우, 준강도죄의 기수 여부 판단 기준 — 절도행위의 기수 여부를 기준으로 할 것인지, 폭행·협박행위의 기수 여부를 기준으로 할 것인지
• 절도미수범이 폭행을 가한 경우 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 있는지 여부
• 종전 판례(대법원 1964. 11. 20. 선고 64도504 판결, 1969. 10. 23. 선고 69도1353 판결) 변경 여부

소송법적 쟁점

• 준강도미수 의율의 적법성 (검사 상고)

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외 1과 합동하여 양주를 절취할 목적으로 장소를 물색함
• 2003. 12. 9. 06:30경 부산 부산진구 소재 5층 건물 중 2층 피해자 1이 운영하는 주점에 이르러, 공소외 1은 계단에서 망을 보고, 피고인은 잠금장치를 뜯고 침입함
• 피고인은 주점 내 진열장에 있던 양주 45병(시가 1,622,000원 상당)을 바구니 3개에 담던 중, 주점 종업원 피해자 2 등이 돌아오려는 소리를 듣고 양주를 그대로 둔 채 출입문을 열고 나오다가 피해자 2 등에게 붙잡힘
• 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 자신의 목을 잡고 있던 피해자의 오른손을 깨무는 등 폭행함
• 절취는 미수에 그침 → 원심은 준강도미수죄로 의율·처단, 검사가 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제335조	절도가 재물탈환 항거·체포면탈·죄적인멸 목적으로 폭행·협박을 가한 때 강도죄의 예에 따라 처벌(준강도)
형법 제25조 제1항	범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때 미수범으로 처벌
형법 제342조	제335조(준강도)의 미수범 처벌

판례요지 (다수의견)

• 준강도죄의 입법 취지: 강도죄와 준강도죄는 재물탈취와 폭행·협박 사이에 시간적 순서의 전후 차이가 있을 뿐 실질적 위법성이 동일하다고 보기 때문임
• 절도미수범이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적임
• 만일 폭행·협박을 기준으로 준강도의 기수·미수를 결정하면, 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도기수로 처벌받게 되어 강도미수죄와의 불균형이 초래됨
• 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단하여야 함
• 이에 반하는 대법원 1964. 11. 20. 선고 64도504 판결, 1969. 10. 23. 선고 69도1353 판결은 변경

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4) 적용 및 결론

준강도죄의 기수 여부 판단 기준 및 사안 적용

• 법리: 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 판단함 (다수의견)
• 포섭: 피고인은 양주를 바구니에 담던 중 피해자들이 돌아오자 양주를 그대로 두고 나오다 붙잡혀 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가하였으나, 절취 자체는 미수에 그침. 절도행위가 미수이므로 준강도 역시 미수에 해당함
• 결론: 원심의 준강도미수 의율은 정당하고, 법리오해 없음. 검사의 상고 기각

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5) 소수의견

별개의견 (대법관 윤재식, 강신욱, 고현철)

• 절도미수범이 폭행·협박을 가한 경우 준강도기수로 볼 수 없다는 점은 다수의견과 동일
• 그러나 절취행위의 기수 여부만을 기준으로 삼는 다수의견에 반대
• 준강도죄의 구성요건적 행위는 폭행 또는 협박이며, 준강도죄에서의 폭행·협박은 사람의 반항을 억압할 정도의 것이어야 함
• 그 정도의 폭행·협박이 개시된 때 실행의 착수가 있고, 행위 미종료 또는 결과 미발생 시 미수범이 됨
• 폭행·협박행위가 미수에 그치거나 절취행위가 미수에 그치는 경우, 어느 하나라도 미수이면 준강도죄의 미수범에 해당함
• 다수의견은 절취행위만을 기준으로 삼아 준강도죄 미수범으로 처벌할 원칙적인 경우(폭행·협박 미수)를 배제하는 문제가 있음

반대의견 (대법관 유지담)

• 준강도죄의 구성요건적 행위는 폭행 또는 협박이며, 기수·미수는 이 구성요건적 행위의 종료 여부로 판단하여야 함(법규정 문언 및 미수론의 법리에 부합)
• 강도죄와 준강도죄는 취지와 본질이 다름 — 체포면탈·죄적인멸 목적의 폭행·협박은 강도죄와 불법내용의 동일성을 인정할 수 없음
• 절도미수 상태에서 사람의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박을 한 경우 강도기수와 동일하게 처벌함이 형사정책상 반드시 불합리하지 않으며, 불균형은 양형 단계에서 해소 가능
• 해결할 수 없는 불균형이 있다면 이는 입법적으로 해결할 문제이지, 형법 제335조의 해석론으로 해결할 수 없음
• 종전 판례를 그대로 유지하여야 함

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참조: 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 판결