2008도2440 사기·절도·혼인빙자간음

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 특정 사기 공소사실에 관한 피해자 진술의 증명력 및 심리 미진 여부
• 타인 신용카드를 이용한 계좌이체 후 현금인출 행위가 절도죄의 '절취'에 해당하는지 여부
• 혼인빙자간음죄(형법 제304조)가 헌법상 과잉금지원칙·평등원칙에 위반되는지 여부

소송법적 쟁점

• 금융자료 없이 피해자 진술만으로 사기죄 유죄 인정 시 채증법칙 위반 여부
• 파기 범위 — 파기 사유 있는 죄와 포괄일죄·경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대한 처리

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 공소외 1에 대하여 다수의 사기 범행을 저지른 혐의로 기소됨
• 이 중 별지 범죄일람표 (5) 3·4항, (6) 2·3·4항, (8) 7·8·9항 기재 각 사기의 점은 피해자의 진술 외에 이를 뒷받침하는 금융자료가 확인되지 않음
• 피고인은 위 각 범행을 부인함
• 절도 공소사실: 피고인이 피해자 공소외 2 몰래 가져간 피해자 명의 국민카드를 현금지급기에 넣어 피해자의 국민은행 통장에서 피고인 명의 우리은행 통장으로 500만 원을 계좌이체한 후 피고인 명의 카드로 현금 인출
• 피고인은 혼인을 빙자하여 간음한 혐의도 병합 기소됨
• 원심(서울중앙지법 2008. 3. 6. 선고 2007노4045 판결)은 유죄 부분 전부를 유죄로 인정

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제304조 (혼인빙자간음죄)	혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 간음한 자 처벌
형법 제347조 (사기죄)	사람을 기망하여 재물 또는 재산상 이익 취득 시 처벌
형법 제329조 (절도죄)	타인의 재물을 절취한 자 처벌
형법 제37조 전단 (경합범)	판결이 확정되지 않은 수 개의 죄를 경합범으로 처리
헌법 제37조 제2항 (과잉금지원칙)	기본권 제한은 필요최소한에 그쳐야 함

판례요지

• 사기죄 심리 미진: 피해자 공소외 1의 진술에 부합하는 금융자료가 없어 범행 일시 등에 관한 착오 진술 가능성을 배제할 수 없으므로, 원심은 금융자료를 조사하여 진술의 진위를 심리하여야 함. 피해자 진술만으로 유죄를 인정한 것은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법임

• 절도죄 법리: 절취란 타인이 점유하는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것임(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결). 절취한 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하면 관리자의 의사에 반하여 지배를 배제하는 것으로 절도죄 구성(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결). 그러나 ① 타인 카드로 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄의 '권한 없는 정보 입력'에 해당할 수 있을 뿐, '절취행위'라고 볼 수 없고, ② 계좌이체 후 자신 명의 카드로 현금을 인출한 행위는 현금지급기 관리자의 의사에 반하지 않으므로 절취행위에 해당하지 않음. 따라서 해당 공소사실은 절도죄를 구성하지 않음

• 혼인빙자간음죄 합헌성: 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 그 본질적 부분을 침해하지 않아 과잉금지원칙에 위반되지 않음. 사생활의 비밀과 자유도 침해되지 않음. 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권 보호라는 정당한 목적이 있고, 남성을 자의적으로 차별한다고 단정하기 어려우며 차별 기준이 목적 실현과 실질적 관련이 있고 차별 정도도 적정하므로 평등원칙에도 위배되지 않음(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 특정 사기 공소사실의 증명력

• 법리: 피해자 진술에 부합하는 객관적 증거 없이 진술만으로 유죄 인정 시 채증법칙 위반
• 포섭: 별지 범죄일람표 (5) 3·4항, (6) 2·3·4항, (8) 7·8·9항 관련 사기의 점은 동종 범행과 달리 피해자 진술에 부합하는 금융자료가 존재하지 않고, 피고인은 부인하고 있어 피해자가 범행 일시 등에 관하여 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없음. 원심은 금융자료를 조사하지 않고 피해자 진술만으로 유죄를 인정함
• 결론: 심리 미진 및 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법 — 파기 사유 인정

쟁점 2 — 절도죄 성립 여부

• 법리: 절취는 점유자 의사에 반한 점유 배제·이전. 절취 신용카드로 현금지급기에서 현금인출은 절도 구성하나, 계좌이체 행위는 절취가 아니고 이후 자신 카드로의 현금인출은 관리자 의사에 반하지 않음
• 포섭: 공소외 2의 카드를 현금지급기에 넣어 계좌이체한 행위는 컴퓨터등사용사기죄의 '권한 없이 정보 입력하여 정보처리를 하게 한 행위'에 해당할 수 있을 뿐 절취행위라고 볼 수 없음. 이후 피고인 자신의 명의 카드로 현금을 인출한 행위는 현금지급기 관리자의 의사에 반한 행위라고 볼 수 없어 이 역시 절취행위에 해당하지 않음
• 결론: 해당 공소사실은 절도죄 불성립. 원심이 유죄로 인정한 것은 절도죄 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법 — 파기 사유 인정

쟁점 3 — 혼인빙자간음죄 위헌 주장

• 법리: 형법 제304조는 과잉금지원칙·평등원칙에 위배되지 않음
• 포섭: 여성의 성적자기결정권 보호라는 정당한 목적, 필요최소한의 제한, 차별 기준과 목적 간 실질적 관련성 및 적정한 차별 정도가 인정됨
• 결론: 위헌 주장 불수용. 나머지 사기죄 및 혼인빙자간음죄 유죄 인정은 정당

파기 범위

• 위 각 사기 파기 부분 및 절도 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄와 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유 판단을 생략하고 유죄 부분 전부를 파기하여 서울중앙지방법원 합의부에 환송

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참조: 대법원 선고 2008도2440 판결