2017도17494 사기방조·횡령

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 전기통신금융사기(보이스피싱) 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌(대포통장)에 송금·이체된 경우, 계좌명의인이 그 돈을 임의로 인출하면 횡령죄가 성립하는지 여부
• 횡령죄가 성립하는 경우 피해자(횡령죄의 보호 대상)가 사기피해자인지, 접근매체 양수인(사기범)인지 여부
• 계좌명의인과 사기피해자 사이에 횡령죄 성립을 위한 위탁관계가 존재하는지 여부
• 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에 횡령죄로 보호할 만한 위탁관계가 존재하는지 여부

소송법적 쟁점

• 사기방조 부분에 관한 원심의 무죄 판단이 적법한 상고이유가 되는지 여부 (증거의 취사선택 및 사실인정 문제)

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2) 사실관계

• 피고인들은 2017. 2. 12. 보이스피싱 조직원에게 피고인 1 명의 SC제일은행 예금계좌(이 사건 계좌)의 예금통장, 체크카드 1개, OTP카드 1개 등 접근매체를 양도함
• 성명불상 보이스피싱 조직원은 2017. 2. 13. 공소외인에게 전화하여 검사를 사칭, "명의 도용 계좌가 범죄에 이용되었으니 돈을 피고인 1에게 송금하면 범죄 연관성 확인 후 돌려주겠다"고 기망함
• 공소외인은 2017. 2. 14. 11:20경 이 사건 계좌에 613만 원(이 사건 사기피해금)을 송금함
• 피고인들은 같은 날 11:50경 별도로 소지하던 이 사건 계좌 연결 체크카드로 그중 300만 원을 임의로 인출함
• 공소사실: ① 접근매체 양도로 사기방조, ② 300만 원 인출로 주위적(보이스피싱 조직원의 재물) 또는 예비적(공소외인의 재물) 횡령
• 원심: 사기방조는 인식 증거 없어 무죄, 횡령은 어느 피해자와도 위탁관계 불성립으로 주·예비적 모두 무죄 판단

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제1항	횡령죄 — 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 반환을 거부한 경우 처벌
형법 제354조, 제328조	친족 간 재산범죄에 관한 특례 규정
전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법 제2조 제2호	전기통신금융사기의 정의

판례요지

• 횡령죄의 위탁관계 일반론

  • 횡령죄 성립을 위하여 재물 보관자와 소유자(또는 기타 본권자) 사이에 위탁관계가 있어야 함
  • 위탁관계는 사실상의 관계로 충분하며 민사상 계약 당사자일 필요는 없음
  • 계약뿐 아니라 법률 규정, 관습, 조리, 신의성실의 원칙에 의해서도 발생할 수 있음
  • 다만 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 것으로 한정되고, 규범적으로 판단하여야 함

• 착오송금 법리

  • 계좌명의인이 법률관계 없이 계좌이체로 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격이므로, 계좌명의인은 그 돈에 대해 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있음
  • 이를 영득할 의사로 인출하면 횡령죄 성립

• 전기통신금융사기 사안에의 적용 (다수의견)

  • 위 착오송금 법리는 사기이용계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용됨
  • 계좌명의인은 피해자와 아무런 법률관계 없이 입금된 사기피해금을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있음
  • 이를 영득할 의사로 인출하면 사기피해자에 대한 횡령죄 성립
  • 단, 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신의 사기범행 실행행위에 불과하여 새로운 법익침해가 없으므로 별도의 횡령죄를 구성하지 않음

• 계좌명의인과 사기범 사이의 위탁관계 (다수의견)

  • 계좌명의인이 접근매체를 양도하였다 하더라도 예금반환청구권은 여전히 계좌명의인에게 있고, 사기피해금이 사기범에게 귀속되었다고 볼 수 없음
  • 사기범과 계좌명의인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 위탁관계가 아님 — 보호 시 범죄수익을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 부당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 사기방조 부분

• 법리: 사실심의 증거 취사선택 및 사실인정은 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 피고인들이 이 사건 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것을 인식하였다고 볼 증거가 없다는 원심 판단은 사실인정의 문제에 해당하여 적법한 상고이유 해당하지 않음
• 결론: 사기방조 부분 상고이유 배척, 원심 무죄 유지

쟁점 ② 횡령 주위적 공소사실 (피해자: 보이스피싱 조직원)

• 법리: 사기범과 계좌명의인 사이의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 없음; 접근매체 양수인은 예금 자체를 취득한 것이 아니라 예금반환청구권을 사실상 행사할 수 있는 지위를 얻은 것에 불과함
• 포섭: 보이스피싱 조직원이 이 사건 계좌의 접근매체를 양수받았더라도 그 계좌에 입금된 돈의 권리자가 되는 것은 아님; 조직원과 계좌명의인 사이의 관계를 형법적으로 보호하는 것은 범죄수익을 조직원에게 귀속시키는 결과가 되어 부당함
• 결론: 주위적 공소사실 무죄 원심 판단 정당

쟁점 ③ 횡령 예비적 공소사실 (피해자: 공소외인)

• 법리: 계좌명의인이 사기의 공범이 아닌 한, 아무런 법률관계 없이 사기피해금을 이체받은 계좌명의인은 신의칙상 피해자를 위하여 그 돈을 보관하는 지위에 있고, 이를 영득할 의사로 인출하면 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립함
• 포섭: 원심은 피고인들의 사기방조를 인식 증거 부족으로 무죄로 판단하였으므로 피고인들은 사기의 공범이 아님; 피고인들은 공소외인과 아무런 법률관계 없이 이 사건 계좌에 입금된 사기피해금 중 300만 원을 영득할 의사로 인출하였음; 따라서 공소외인을 위하여 보관하는 지위에서 이를 인출한 것으로서 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립함
• 결론: 예비적 공소사실도 무죄로 판단한 원심에 횡령죄에서의 위탁관계 등에 관한 법리 오해의 위법이 있음 → 원심판결 횡령 부분(주·예비적 공소사실 동일체 관계) 전부 파기환송

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5) 소수의견

별개의견 (대법관 김소영·박상옥·이기택·김재형) — 결론 동일, 이유 상이

• 계좌명의인과 사기피해자 사이에는 위탁관계 없음
  • 전기통신금융사기 기수 시 피해자는 이미 돈에 대한 소유권을 상실하고, 사후 부당이득반환청구권 등은 손해 회복 수단에 불과함
  • 전기통신금융사기 사안은 착오송금(양자 관계)과 달리 접근매체 양수인이 개입된 3자 관계이므로 착오송금 법리 적용 불가
  • 계좌명의인은 사기피해자를 위하여 보관한다는 인식이 없어 책임주의에도 반함
• 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이의 위탁관계는 인정 가능하고, 이를 계약이 무효라거나 불법원인급여라고 볼 근거가 없으므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄 성립함
• 결론: 원심 횡령 주위적 공소사실 무죄는 법리 오해이므로 파기되어야 함 (접근매체 양수인에 대한 횡령죄 성립 이유로)

반대의견 (대법관 조희대) — 결론 상이

• 계좌명의인과 접근매체 양수인 사이에는 계약에 의한 위탁관계가 존재하나 형법상 보호할 만한 신임에 의한 것이 아니므로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄 불성립 → 주위적 공소사실 무죄
• 계좌명의인과 사기피해자(송금인) 사이에는 위탁관계가 없으므로 사기피해자에 대한 횡령죄도 불성립 → 예비적 공소사실도 무죄
  • 계약에 의한 위탁관계가 있는 상황에서 신의칙으로 그와 배치되는 제3자(피해자)와의 위탁관계를 형사법적으로 창출하는 것은 불가
  • 착오송금 법리는 계좌명의인이 부당이득반환의무를 알았던 경우이므로, 인식 없는 이 사건에 확장 적용 불가
  • 행위자가 전혀 알지 못하는 사실을 근거로 제3자에 대한 보관의무를 지워 횡령죄 유죄를 인정하는 것은 규범적 판단이라는 이름으로 정당화될 수 없음
• 결론: 원심의 횡령 부분 무죄 판단 정당, 검사 상고 전부 기각해야 함

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참조: 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 판결