[표준] 330. 부동산 이중매매와 배임죄(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결): 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 판결

2017도4027 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

부동산 이중매매를 한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 여부
매도인이 중도금 수령 후 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부
피고인에게 배임의 범의 및 불법이득의 의사가 인정되는지 여부
이 사건 통고서가 매매계약 해제의 의사표시에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

원심이 제1심의 유죄 판단을 파기하고 무죄를 선고한 것이 법리오해에 해당하는지 여부

2) 사실관계

피고인은 공동 소유인 서울 금천구 소재 이 사건 부동산(지하 1층 △△△호)을 피해자들에게 13억 8,000만 원에 매도하는 매매계약 체결(2014. 8. 20.)
계약금 2억 원(계약 당일), 중도금 6억 원(2014. 9. 30.) 수령; 잔금 지급기일 2014. 11. 30.
피고인은 임차인 분쟁으로 잔금 지급기일이 지나도록 부동산을 인도하지 못함
피해자들은 2014. 12. 17. 이 사건 통고서 발송 — "요구조건(인도 유예기간 3개월간 예상수익 상당액을 잔금에서 공제 등)을 받아들이지 않으면 2014. 12. 31.까지 계약 해제하고 계약금·중도금·특별손해 청구" 취지
피해자 공소외 6은 2015. 4. 7. 피고인에게 전화로 "소유권이전이 최종 목적이고, 해제는 보류하고 기다리겠다"는 취지 발언
피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 15억 원에 매도, 같은 달 17. 소유권이전등기 완료 (이중매매)
피고인은 이중매매 익일(2015. 4. 14.) 피해자에게 매도 사실을 알리지 않은 채 "계약을 없던 일로 해달라"고 요청하였고, 피해자는 거부
피해자들은 2015. 4. 21. 소 제기 및 소장 부본 송달로써 매매계약 해제 의사표시

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항	배임죄 — 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립
민법 제565조	계약금 교부 후 중도금 지급 전까지 약정해제 가능; 중도금 수수 후 임의해제 불가
민법 제211조	소유권자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용·수익·처분할 권리를 가짐
민법 제563조	매매계약의 의의 — 당사자 일방이 재산권을 이전하고 상대방이 대금을 지급하기로 약정
민법 제681조	위임 — 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 사무 처리

판례요지

배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자' 법리
- 타인과의 내부적 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있고, 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이어야 함
- 자신의 이익을 도모하는 성질을 겸하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적 의미를 넘어 중요한 내용을 이루는 경우 해당함
중도금 지급 이후 매도인의 지위
- 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 배액을 상환하여 자유롭게 계약 구속력에서 벗어날 수 있음
- 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르면, 매도인은 매수인에 대하여 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당함
- 그러한 지위에 있는 매도인이 제3자에게 처분하고 이전등기를 마친 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위로서 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하여 배임죄 성립
배임의 범의 법리
- 매도인이 중도금까지 수령한 후 제3자와 새로운 매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 당초 매매계약이 적법하게 해제되었다거나 그렇게 믿음에 정당한 이유가 있는 특별한 사정이 없는 한 배임의 범의가 인정됨
이 사건 통고서의 성질
- 피해자들이 피고인에게 요구조건을 받아들일 것을 촉구하면서 불응 시 해제하겠다는 취지로, 그 자체가 계약 해제의 의사표시를 포함한다고 보기 어려움
기존 판례 유지의 이유
- 부동산이 국민 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 중도금 지급 후 이중매매를 방지할 보편적·충분한 수단이 마련되어 있지 않은 현실에서 매수인은 매도인의 소유권이전에 대한 신뢰를 바탕으로 중도금을 지급하므로, 이 단계부터 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 됨
- 1975년 대법원 판결 이래 일관되게 유지되어 온 판례로서 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 수행해 왔으며, 현재의 부동산 매매거래 현실에 비추어도 여전히 타당함
- 이 법리가 부동산 거래를 왜곡·혼란케 하거나 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 피고인이 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지

법리 — 중도금 지급 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르면, 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 신임관계에 있게 되어 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당함
포섭 — 피해자들이 피고인에게 이 사건 매매계약에 따라 중도금 6억 원을 지급함으로써 계약은 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀고, 피고인은 피해자들의 이 사건 부동산에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 됨. 비록 임차인 분쟁으로 인도가 지연되고 피해자들과 손해배상 관련 교섭 중이었다 하더라도, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되는 이상 위 신임관계가 소멸되었다고 볼 수 없음
결론 — 피고인은 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당함

쟁점 ②: 이 사건 통고서가 매매계약 해제의 의사표시인지

법리 — 배임죄의 범의 부정을 위해서는 당초 매매계약이 적법하게 해제되었거나 그렇게 믿음에 정당한 이유가 있는 특별한 사정이 있어야 함
포섭 — 이 사건 통고서는 요구조건 수락을 촉구하면서 불응 시 해제하겠다는 취지에 불과하여, 그 자체로 계약 해제의 의사표시가 포함되어 있다고 보기 어려움. 피해자들은 2015. 4. 7. 전화통화에서도 해제를 보류하고 소유권이전을 최종 목적으로 기다리겠다고 명확히 밝혔으며, 실제 계약 해제는 2015. 4. 21. 소 제기 시에야 이루어짐
결론 — 피고인이 이중매매 당시 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되지 않은 상태였고, 해제되었다고 믿을 정당한 이유도 없음

쟁점 ③: 피고인의 임무위배행위 및 배임 범의 인정 여부

법리 — 임무에 위배하는 행위란 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하며, 중도금 수령 후 제3자에게 처분·등기를 마쳤다면 특별한 사정이 없는 한 배임 범의 인정됨
포섭 — 피고인은 적법하게 해제되지 않은 이 사건 매매계약이 유효한 상태에서, 피해자들에 대한 신임관계에 기초한 임무를 위배하여 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 처분하고 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 이미 처분한 사실을 피해자에게 알리지 않은 채 계약을 없던 일로 해달라고 요청하는 등 고의적 행위임이 명백함
결론 — 피고인의 행위는 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 배임의 범의 및 불법이득의 의사도 인정됨

최종 결론 — 원심이 '타인의 사무를 처리하는 자' 및 범의 등에 관한 법리를 오해하여 공소사실을 무죄로 판단한 것은 위법함. 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송; 나머지(증재 등) 부분에 대한 검사의 상고는 상고이유 기재 없어 기각

5) 소수의견

대법관 김창석·김신·조희대·권순일·박정화의 반대의견

요지 — 부동산 이중매매 매도인에게 배임죄를 인정하는 다수의견은 죄형법정주의에 위반되는 유추·확장해석이며, 동산 이중매매 및 부동산 대물변제예약 관련 대법원 판례 흐름과도 배치됨
주요 근거
- 배임죄의 '타인의 사무'는 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 대신 처리하는 것이어야 하는데, 부동산 매도인의 소유권이전의무는 매매계약에 따른 '자기의 사무'에 불과하고 '타인의 사무'에 해당하지 않음
- 매매계약에서 매도인과 매수인은 서로의 이익을 극대화하려는 대향적 거래관계에 있을 뿐이며, 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 상대방 재산적 이익 보호·관리에 있다고 볼 수 없음
- 중도금 수수는 약정해제권이 소멸됨을 의미할 뿐, 매도인 자기의 사무인 소유권이전의무가 타인의 사무로 성질이 변하는 근거가 없음. 다수의견이 말하는 '재산보전에 협력할 의무'는 민사상 채무불이행을 달리 표현한 것에 불과함
- 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(동산 이중매매)에서 동산매도인은 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니라고 명확히 판시하였는데, 매매목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 매도인 의무의 본질이 달라지지 않으므로 같게 취급해야 함
- 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결(부동산 대물변제예약)에서도 부동산 소유권이전등기의무 불이행에 대해 배임죄를 부정하였는바, 이중매매 사안도 같이 다루는 것이 타당함
- 다수의견은 쌍무계약에서 매도인에게만 재산보전 협력의무를 인정하는 반면 매수인에게는 부정하는 것으로 균형이 맞지 않음; 또한 제1매수인과 제2매수인 사이의 배임죄 성립 여부를 달리 보는 논리적 근거도 없음
- 형벌권에 의한 계약 이행 강제는 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제11조(채무 이행불능만을 이유로 한 구금 금지) 취지에도 반함
- 이중매매는 민사상 손해배상·이행청구권으로 충분히 해결 가능하고, 형사처벌보다 공증인제도 등 제도적 장치를 활성화하는 방향이 바람직함

대법관 김창석의 보충의견(반대의견 보충)

배임죄 구성요건 해석 시 법익 보호 기능과 자유 보장 기능이 조화롭게 유지되어야 하며, 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 형법 해석원칙이 핵심
다수의견은 배임죄 구성요건 문언을 벗어나 포섭범위를 확장함으로써 매도인의 계약의 자유와 신체의 자유를 중대하게 침해하며, 위헌적 해석이라는 비판에서 자유로울 수 없음

참조: 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 판결

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