2019도9756 사기·배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 동산 양도담보 설정 후 채무자가 담보목적물을 제3자에게 처분한 경우, 채무자가 배임죄의 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하는지 여부
• 동산 양도담보에서 채무자의 담보물 보관의무 및 담보가치 유지의무가 '타인의 사무'에 해당하는지 여부
• 사기죄에서 대가 일부 지급 시 편취액 산정 기준

소송법적 쟁점

• 배임죄 공소사실에 대해 공소장변경 없이 횡령죄를 적용할 수 있는지 여부(별개의견 관련)

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2) 사실관계

• 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사') 운영자
• 피고인은 피해자 공소외 2 은행으로부터 1억 5,000만 원을 대출받으면서, 대출금 완납 시까지 골재생산기기 '크라샤4230'(이하 '이 사건 크러셔')을 점유개정 방식으로 양도담보로 제공하는 계약(이하 '이 사건 양도담보계약') 체결
• 이 사건 양도담보계약서 제2조·제4조에는 '담보목적물은 설정자가 채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리한다', '선량한 관리자로서 주의의무를 다하여야 한다'는 내용 포함
• 피고인은 대출 이후 이 사건 크러셔를 다른 사람에게 매각함으로써 공소외 2 은행에 대출금 상당의 손해를 가한 것으로 공소 제기됨
• 제1심 및 원심 모두 배임 부분 유죄 판단
• 피고인은 원심에서 각 사기의 점에 관하여 항소이유 중 양형부당 및 편취액 관련 사실오인을 제외한 나머지 항소이유 철회
• 반대의견 지적에 따르면, 피고인은 담보물 처분 약 3개월여 후부터 저지른 사기범행으로도 기소되었고, 당시 영업손실이 14억 원에 이르렀음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항 (배임죄)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 경우 처벌
형법 제355조 제1항 (횡령죄, 별개의견 관련)	타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환 거부 시 처벌
형법 제347조 (사기죄)	사람을 기망하여 재물을 편취하거나 재산상 이익을 취득한 경우 처벌
형법 제37조 전단 (경합범)	판결 확정 전 수개의 죄는 경합범으로 처리
민법 제189조 (점유개정)	동산물권 양도 시 양도인이 점유를 계속하는 경우 양수인이 인도받은 것으로 간주
민법 제374조 (선관주의의무)	특정물 채권자는 이행기까지 선량한 관리자의 주의로 목적물 보존 의무

판례요지

[다수의견]

• '타인의 사무를 처리하는 자' 요건

  • 배임죄 성립을 위해서는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 데 있어야 함
  • 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행으로 상대방이 채권 실현의 이익을 얻게 되거나, 상대방을 보호·배려할 부수적 의무가 있다는 것만으로는 '타인의 사무를 처리하는 자'라 할 수 없음
  • 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적 급부 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우이어야 함

• 동산 양도담보에서 배임죄 성립 부정

  • 채무자가 동산을 양도담보로 제공하여 담보물의 담보가치를 유지·보전하거나 타에 처분하지 않을 의무를 부담하더라도, 채무자가 통상의 이익대립관계를 넘어 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없음
  • 양도담보설정계약에서 채무자가 부담하는 각종 의무(담보 제공 의무, 담보가치 유지·보전 의무, 담보물 인도 협조 의무 등)는 모두 채무자 자신의 급부의무에 불과함
  • 양도담보설정계약의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있음
  • 채무자는 점유개정 이후에도 자신의 권리에 기초하여 자신의 이익을 위해 담보목적물을 계속 점유·사용하는 것으로, 채권자로부터 재산관리에 관한 임무를 위탁받은 것이 아님
  • 이 법리는 동산을 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우 및 주식에 관한 양도담보설정 후 처분 사안에도 동일하게 적용됨
  • 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 신분을 요하는 진정신분범이므로, 비난가능성이 높거나 처벌 필요성이 크다는 이유만으로 배임죄 죄책을 묻는 것은 죄형법정주의 원칙에 반함
  • 점유매개관계에서 직접점유자의 소극적 의무(처분·멸실·훼손 금지) 존재만으로는 신임관계에 기초한 간접점유자의 재산상 이익 보호·관리 의무가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용을 이룬다고 볼 수 없음

• 사기죄 편취액 산정

  • 재물편취 사기죄에서 대가 일부가 지급된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부임 (대법원 1995. 3. 24. 선고 95도203 판결 참조)

[별개의견: 대법관 김재형, 김선수]

• 동산 양도담보는 신탁적 양도로서 소유권이 채권자에게 완전히 이전되므로, 점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하고 담보목적물을 처분하면 횡령죄가 성립함
• 소유권의 관계적 귀속(대내적으로 채무자, 대외적으로 채권자)은 물권법정주의, 일물일권주의, 민법의 물권변동 원칙에 반하여 허용 불가
• 채무자가 처분하더라도 제3자는 선의취득 방법 외에는 소유권 취득 불가하고, 채권자는 소유권을 행사하여 반환 청구 가능하다는 기존 대법원 민사 판결과 일치하는 입장
• 배임죄 공소사실에 대해 공소장변경 없이 횡령죄를 적용할 수 있으나, 이 사건에서는 피고인에게 방어 기회를 충분히 부여할 필요가 있으므로 파기 환송이 바람직함

[반대의견: 대법관 민유숙]

• 동산 양도담보 설정 후 채무자의 담보물 보관의무 및 담보가치 유지의무는 '타인의 사무'에 해당하므로 배임죄 성립함
• 담보 설정 전 단계와 설정 후 단계는 의무의 성격이 본질적으로 다름 — 설정 후에는 채권자에게 이미 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무가 됨
• 제1·2·3 전원합의체 판결 법리와 다수의견이 충돌하고, 처분문서 문언(계약서 제2조)과도 다르게 해석하는 문제가 있음
• 이 사건 계약서 제2조의 '채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리' 문언은 '타인의 사무' 위탁의 명시적 근거가 됨

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 동산 양도담보 후 처분행위와 배임죄 성부

• 법리: 배임죄의 주체는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 것이어야 하며, 통상의 이익대립관계에서 급부의무 이행에 불과한 경우는 이에 해당하지 않음
• 포섭: 이 사건 양도담보계약의 전형적·본질적 내용은 대출금 채무의 변제와 담보에 있고, 공소외 1 회사(피고인)가 이 사건 크러셔를 계속 점유·사용하는 것은 자신의 권리에 기초하여 자신의 이익을 위해 하는 것임. 계약서의 '채권자의 대리인으로서 점유·보전·관리' 기재는 점유개정에 따른 점유매개관계 설정의 의미에 불과하고, 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 별도로 신임관계에 기초한 사무를 위탁한 특약으로 보기 어려움. 채무자의 담보물 보존의무는 담보권 실행 시 인도의무에 부수하는 의무이자 채권 만족을 위한 수반 의무에 불과함
• 결론: 피고인은 공소외 2 은행에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하지 않으므로 배임죄 불성립. 원심이 이와 달리 유죄로 판단한 것은 배임죄의 '타인의 사무를 처리하는 자' 법리를 오해한 위법이 있음

쟁점 2: 사기죄 편취액 산정

• 법리: 재물편취 사기죄에서 편취액은 피해자로부터 교부된 재물 전부이고, 지급된 대가를 공제하지 않음
• 포섭: 원심이 판시 부동산의 소유권이전등기를 편취한 이득액 산정 시 피고인이 피해자에게 지급한 계약금을 공제하지 않은 것은 위 법리에 부합함
• 결론: 사기죄 편취액 산정에 관한 원심 판단에 법리 오해 없음. 피고인의 나머지 사기 관련 상고이유는 원심에서 항소이유 철회로 심판대상에서 제외된 것으로 부적법

최종 결론

• 배임 부분 파기로 인해 원심이 배임 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분 전부 파기
• 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송

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5) 소수의견

별개의견 (대법관 김재형, 대법관 김선수) — 결론은 파기 환송으로 동일, 이유 상이

• 동산 양도담보의 법적 성격: 신탁적 양도로서 소유권은 채권자에게 대내외적으로 완전 이전됨. 소유권의 관계적 귀속론(대내적 소유권 = 채무자, 대외적 소유권 = 채권자)은 물권법정주의·일물일권주의·물권변동 형식주의에 반하여 허용 불가
• 담보목적물을 점유개정으로 직접 점유하는 채무자는 채권자 소유 재물의 보관자에 해당 → 횡령죄 성립
• 이미 선의취득 법리, 제3자이의의 소, 부당이득 반환 청구 등 대법원 민사 판결들이 모두 채권자를 소유자로 취급하고 있어 신탁적 양도설이 일관된 입장임
• 다수의견은 동산 양도 전·후의 채무자 의무 성격 변화를 구분하지 않고, 신탁적 양도설의 진정한 의미를 간과하는 문제가 있음
• 이 사건에서는 피고인에게 횡령죄에 대한 방어 기회가 충분히 부여되지 않았으므로 파기 환송하여 환송심에서 심리하는 것이 적절함

반대의견 (대법관 민유숙) — 배임죄 성립 긍정

• 동산 양도담보 설정 후 채무자의 담보물 보관의무·담보가치 유지의무는 '타인의 사무'에 해당함
• 담보권 설정 전(= 설정의무 불이행) 단계와 설정 후(= 유지관리의무 위반) 단계는 의무의 본질적 내용이 달라짐. 다수의견이 이를 동일하게 취급하는 것은 잘못
• 제1·2·3 전원합의체 판결의 법리(권리 귀속 후 보호·관리의무는 타인의 사무)와 다수의견이 부합하지 않음
• 이 사건 계약서 제2조의 '채권자의 대리인으로서 점유·사용·보전·관리' 문언 자체가 타인의 사무 위탁의 명시적 근거임에도 다수의견이 이를 전형적인 양도담보계약의 내용에 불과하다고 달리 해석하는 것은 처분문서 해석 원칙에도 반함
• 무자력 채무자가 유일한 채권실현 수단인 담보물을 처분하는 행위는 배신성이 매우 크고, 배임죄의 본질인 배신설 입장에서도 처벌이 타당함
• 결론: 배임죄 성립을 긍정하여 원심을 유지해야 함

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참조: 대법원 선고 2019도9756 판결