2014도1104 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의 약속어음을 발행한 행위가 피해회사에 대해 무효인 경우, 배임죄 기수 성립 여부
• 배임죄에서 '재산상 손해'의 의미: 현실적 손해와 재산상 실해 발생의 위험 포함 여부
• 배임죄의 위험범·침해범 성격 논쟁
• 약속어음이 제3자에게 유통되지 않은 경우 배임기수범 vs. 배임미수범 구분 기준

소송법적 쟁점

• 원심이 약속어음 발행행위 무효 시에도 제3자 유통가능성만으로 기수를 인정한 것이 법리오해인지 여부

---

2) 사실관계

• 피고인은 피해회사(주식회사)의 대표이사이면서 별도 회사의 대표이사를 겸임함
• 피고인은 별도 회사의 ○○상호저축은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위해, 피해회사 명의로 액면금 29억 9,000만 원의 약속어음을 ○○상호저축은행에 발행·교부함
• 원심 판단: 피고인의 약속어음 발행행위는 대표권남용에 해당하여 피해회사에 대해 무효이나, 발행 당시 제3자에게 유통되지 않을 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 없었다는 이유로 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 특정경제범죄법 위반(배임)죄로 유죄 인정

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항	타인의 사무 처리자가 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자에게 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄 성립
형법 제359조	배임죄의 미수범 처벌 규정
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조	이득액 기준으로 배임죄 가중처벌
어음법 제17조, 제77조	발행인은 종전 소지인에 대한 인적 관계 항변으로 소지인에게 대항 불가
민법 제103조	반사회질서의 법률행위 무효

판례요지 (다수의견)

• 배임죄의 실행착수: 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로 임무에 위배한 행위를 개시한 때; 기수: 이로 인해 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한 때
• 배임죄의 '본인에게 손해를 가한 때'는 현실적 손해뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우 포함하되, 단지 막연한 가능성으로는 부족하고 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 구체적·현실적 위험이 야기된 경우를 의미함
• 대표권남용으로 인한 의무부담행위가 무효인 경우(상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우): 원칙적으로 회사에 효력 없고, 달리 채무의 실제 이행, 불법행위책임 부담 등의 사정이 없는 한 배임죄 기수에 이르지 않음 → 배임미수죄 성립
• 대표권남용으로 인한 의무부담행위가 유효인 경우(상대방이 선의): 채무가 발생하고 이행의무를 부담하므로, 채무의 현실적 이행 전이라도 배임죄 기수 성립
• 약속어음 발행이 무효이고 제3자에게 유통도 되지 않은 경우: 어음채무를 부담하지 않으므로 현실적 손해·실해 위험 없음 → 배임미수죄로 처벌
• 약속어음 발행이 무효이나 실제로 제3자에게 유통된 경우: 어음법상 인적 항변 제한 규정(어음법 제17조, 제77조)에 따라 어음채무를 부담할 구체적·현실적 위험 발생 → 배임죄 기수
• 판례 변경: 발행행위 무효 시에도 제3자 유통 가능성이 부정되지 않는 한 실해 발생 위험이 초래된 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2012도10822 판결, 2011도10302 판결은 이 판결과 배치되는 범위에서 변경

별개의견 요지 (대법관 박보영·고영한·김창석·김신)

• 배임죄는 형법 규정의 문언상 침해범으로 보아야 하고, 손해는 현실적 손해만 의미함
• 미수범 처벌규정을 별도로 둔 것은 현실적 손해에 이르지 않고 위험만 발생한 경우를 미수로 처벌하겠다는 입법적 결단
• 의무부담행위로 채무가 발생하거나 민법상 불법행위책임을 부담하게 되더라도 이는 손해 발생의 위험에 불과; 채무의 현실적 이행 시에 기수 성립
• 따라서 약속어음 발행행위의 법률상 효력 유무나 제3자 유통 여부와 무관하게, 어음채무 등을 실제로 이행한 때에 기수 성립
• 원심 파기 결론은 다수의견과 동일하나 이유가 다름

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 배임죄의 재산상 손해 및 기수시기

법리 배임죄의 '손해를 가한 때'는 현실적 손해 외에 경제적 관점에서 사실상 동일하게 평가될 정도의 구체적·현실적 실해 발생 위험도 포함함. 배임행위가 법률상 무효이고 재산 상태가 사실상으로도 악화된 바 없다면 손해 없음.

포섭

• 피고인의 이 사건 약속어음 발행행위는 대표권남용에 해당하여 피해회사에 대해 무효이고, 상대방인 ○○상호저축은행이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우에 해당함
• 피해회사가 실제로 약속어음금을 지급하였거나 민사상 손해배상책임을 부담하거나 그 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되었다는 등의 특별한 사정에 대한 심리가 이루어지지 않음
• 원심은 발행 당시 유통되지 않을 것이라 볼 만한 특별한 사정이 없었다는 사정만으로 기수를 인정하였으나, 이는 위 법리에 반함

결론 원심은 배임죄의 재산상 손해 요건 및 기수시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심 파기·환송

---

5) 소수의견

별개의견 (대법관 박보영·고영한·김창석·김신)

• 배임죄를 위험범으로 해석하는 것은 형법 제355조 제2항 '손해를 가한 때'라는 문언에 부합하지 않고, 피고인에게 불리한 방향으로 처벌범위를 확장하는 것으로 죄형법정주의에 반함
• 형법이 배임죄의 미수범 처벌규정을 둔 것은 현실적 손해에 이르지 않고 위험만 발생한 단계를 미수로 처벌하겠다는 입법적 결단임
• 채무의 발생은 재산권에 대한 현실적 침해가 아니라 침해 위험으로 보는 것이 자연스러우며, 채무는 반드시 이행되지 않을 수도 있음
• 의무부담행위의 유효·무효에 따라 기수·미수를 달리 평가하는 다수의견은 상대방의 주관적 인식에 따라 기수 여부가 결정되는 논리적 모순을 초래하고, 불법성이 큰 사안일수록 기수 가능성이 낮아지는 불합리한 결과를 낳음
• 특정경제범죄법의 이득액 산정에서도 실해 위험만으로 가중처벌하는 것은 죄형균형 원칙·책임주의 원칙 위반 우려 있음
• 결론: 피해회사가 어음채무 등을 실제로 이행하였다고 볼 사정이 없으므로 배임죄 기수 불성립 → 원심 파기 의견 동일

---

참조: 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 판결