2018도20655 기업경영에서 배임의 고의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 배임수증재죄에서 부정한 청탁의 대가와 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합된 금품 전부를 부정한 청탁의 대가로 볼 수 있는지
• 경영상의 판단과 관련하여 기업 경영자에게 배임의 고의를 인정하는 기준
• 비상장주식 거래 시 주식 시가를 평가하는 방법
• 홍보대행계약을 통해 지급된 용역대금 전액을 재산상 손해액으로 산정하는 것이 적법한지
• 회사 인수(2차 인수) 결정이 임무위배행위 및 배임의 고의에 해당하는지
• 이사회결의 절차의 흠결이 있는 경우 업무상배임죄 성립 여부
• 오만 해상호텔 개조공사 관련 추가공사대금 지급 지시가 임무위배행위에 해당하는지

소송법적 쟁점

• 항소이유로 삼지 않은 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지
• 제1심에서 이미 주장이 받아들여진 사항에 관하여 피고인에게 상고권이 있는지
• 사실심 법원의 증거 선택 및 증명력 판단을 대상으로 한 상고이유의 적법성

---

2) 사실관계

• 피고인 1은 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 아래와 같은 행위에 관하여 기소됨

[잠수함 수출사업 배임수재]

• 공소외 1이 피고인 1에게 인도네시아 정부를 상대로 한 잠수함 수출사업에서 인도네시아인 공소외 3을 중개인으로 선정해 달라고 청탁하여 피고인 1이 이를 승낙함
• 금품을 대가로 중개인 선정 및 중개계약 체결 등에 관한 부탁을 받은 것이 부정한 청탁에 해당한다고 원심이 판단함

[개인사무실 비용 상당 배임수재]

• 피고인 1이 공소외 4로부터 개인사무실 자체를 대가로 제공받음
• 그 일부에 인맥 활용 등 미래 사업 도움에 대한 부탁의 대가가 포함되어 있었으나, 원심은 전부를 부정한 청탁의 대가로 인정함

[오만 해상호텔 개조공사 배임]

• 공소외 5 회사가 공소외 6 회사(공소외 2 회사의 오만 현지법인)에 청구한 추가공사대금 1,148,124,050원은 허위 증빙자료에 의한 것으로 지급 의무가 없음을 피고인 1이 알고 있었음
• 피고인 1은 이사회에 허위 사실을 보고하고 세 차례에 걸친 '체인지오더' 계약서를 작성하게 한 후 증빙자료 확인 없이 추가공사대금을 지급하도록 지시함
• 공소외 7을 공소외 6 회사 고문으로 선임하여 실무를 총괄하게 하고 의사연락하에 역할 분담함

[공소외 9 홍보대행계약 배임]

• 홍보대행계약은 공소외 2 회사의 기업홍보 목적이 아니라 피고인 1의 대표이사 연임 청탁 대가를 지급하기 위해 형식적으로 체결된 것
• 공소외 9에게 지급된 금액은 총 21억 3,400만 원이며, 원심은 이 전액이 손해액이라고 판단하였으나, 제1심은 용역 가치 3억 6,000만 원 및 부가가치세 1억 9,400만 원을 공제한 나머지에 한하여 유죄 인정함

[공소외 10 회사 인수 배임(검사 상고 부분)]

• 공소외 2 회사가 공소외 10 회사 지분 1차 인수 후 2차 인수를 진행함
• 인수가격 산정의 기초가 된 '비전 2020'의 작성 경위 및 내용, 절차적 요건 준수 여부 등을 원심이 상세히 검토함
• 원심은 현저하게 합리성을 결여한 경영상의 판단이라고 볼 수 없다고 판단하여 무죄 선고

[○○동 빌딩 분양 배임(검사 상고 부분)]

• 피고인 1이 1차 분양 후 R&D센터 이전, 선주감독관 가족 숙소 마련 등 필요성을 감안하여 2~4차 분양을 결정함
• 4차 분양 당시 이사회결의를 거치지 않은 절차상 흠결이 있었으나, 원심은 의도적인 이사회 통제 회피가 아닌 내부 사무 처리상 착오에 기인한 것으로 봄

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조, 제355조(업무상배임)	업무상 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 손해를 가하는 행위 처벌
형법 제357조(배임수증재)	타인의 업무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 수수하는 행위 처벌
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(배임·횡령)	이득액이 일정 금액 이상인 배임·횡령에 대한 가중처벌
자본시장과 금융투자업에 관한 법률	사업보고서에 허위 재무제표 기재 등 분식회계 관련 위반행위 처벌
형사소송법 제307조 제2항	범죄사실 인정은 합리적 의심 없는 정도의 증명 요구
형사소송법 제308조	증거의 취사선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속함

판례요지

• 배임수증재죄에서 불가분 결합된 금품의 성질

  • 타인의 업무를 처리하는 자에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 가짐(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결 등 참조)
  • 근거: 청탁 대가와 사례 성질이 분리 불가능하게 결합된 이상 부분적 분리 평가는 불합리함

• 경영상 판단과 배임의 고의

  • 경영상의 판단과 관련하여 배임의 고의가 있었는지 여부는 일반적인 업무상배임죄의 고의 입증 법리와 동일하게 적용됨
  • 기업 경영에는 원천적으로 위험이 내재하고, 경영자가 개인적 이익 취득 의도 없이 선의에 기하여 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 결정을 내렸음에도 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있음
  • 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임의 형사책임을 묻는 것은 죄형법정주의 위배이자 기업가 정신을 위축시키는 결과를 초래함
  • 현행 형법상 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없더라도, 경영상 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준을 유지하여야 함
  • 손해 발생이라는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무 소홀이라는 과실만으로 책임을 물을 수 없음(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007도10415 판결 등 참조)

• 비상장주식의 시가 평가 방법

  • 비상장주식을 거래한 경우, 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 평가함
  • 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 해당 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 해당 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 적절한 평가방법을 선택하여야 함(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2004도5742 판결 등 참조)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 배임수재죄 — 개인사무실 비용 전액의 수재액 해당 여부

• 법리: 부정한 청탁의 대가와 사례로서의 성질이 불가분 결합된 금품은 전부가 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 가짐
• 포섭: 피고인 1이 공소외 4로부터 제공받은 개인사무실 비용 상당의 재산상 이익은 부정한 청탁의 대가에 해당하고, 그 일부에 피고인 1의 인맥 활용에 대한 장래 사업 도움 부탁의 대가가 포함되어 있더라도 이는 청탁 대가와 불가분적으로 결합된 것임. 개인사무실 자체가 대가로 제공된 것이므로 개설 및 유지 비용 전액이 수재액 및 추징액에 해당함. 공소외 4 배후의 실질적인 비용부담 관계나 부가가치세 납부 여부는 산정에 영향을 미치지 않음
• 결론: 원심의 수재액 전액 인정은 정당함. 피고인 1의 상고이유 배척

쟁점 ② 경영상 판단과 배임의 고의 — 공소외 10 회사 2차 인수

• 법리: 경영상 판단에 관한 배임의 고의는, 경위·동기·손실 및 이익획득 개연성 등 제반 사정에 비추어 의도적으로 자기 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 포함)이 인정되는 경우에 한하여 엄격하게 인정함
• 포섭: 원심은 공소외 10 회사와 공소외 2 회사 간의 긴밀한 거래관계, 1차 인수 경과 및 지배관계 형성, 2차 인수 당시 실적 개선 현황 및 자회사로서의 이용 가치, 주식인수가격 산정 방법, '비전 2020'의 작성 경위 및 내용, 이사회결의 등 절차적 요건 준수 여부를 상세히 검토함. 검사가 든 사정만으로는 피고인 1이 피고인 2 등에게 재산상 이익을 줄 의도로 임무에 위배하여 부당하게 높은 주식인수가격을 산정하였다고 단정할 수 없고, 경영상의 판단이 현저하게 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없음
• 결론: 이 부분 무죄 판단 정당함. 검사의 상고이유 배척

쟁점 ③ 비상장주식 시가 평가 — 공소외 10 회사 인수가격

• 법리: 정상적인 거래 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보고, 거래사례가 없으면 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 업종 특성 등을 종합 고려하여 합리적으로 평가방법을 선택함
• 포섭: 원심은 위 기준에 따라 2차 인수 당시 주식인수가격 산정 방법의 적정성을 심리하였고, 이를 토대로 인수가격이 부당하게 높은 수준이라고 단정할 수 없다고 판단함
• 결론: 원심의 판단에 법리 오해 없음

쟁점 ④ 오만 해상호텔 개조공사 배임

• 법리: 업무상배임은 임무에 위배되는 행위로 재산상 손해를 가하는 것이며, 공동정범은 기능적 역할 분담 및 의사연락이 있으면 성립
• 포섭: 피고인 1은 공소외 2 회사가 지급 의무가 없는 허위 증빙에 기한 추가공사대금 1,148,124,050원임을 알면서도 이사회에 허위 보고하고, 세 차례 체인지오더 계약서를 작성하게 하였으며, 증빙 확인 없이 지급을 지시함. 공소외 7과 의사연락하에 기능적 역할 분담도 인정됨
• 결론: 임무위배행위 및 재산상 손해 발생의 인과관계, 공동정범 성립 모두 인정. 피고인 1의 상고이유 배척

쟁점 ⑤ ○○동 빌딩 분양 배임 (검사 상고)

• 법리: 이사회결의 절차의 흠결이 있더라도 그것만으로 배임의 고의가 인정되는 것은 아니며, 임무위배행위와 배임의 고의가 합리적 의심 없는 정도로 증명되어야 함
• 포섭: 피고인 1은 R&D센터 이전 및 선주감독관 가족 숙소 마련 등의 필요성을 감안하여 경영상 판단에 따라 2~4차 분양을 결정하였고, 4차 분양 시 이사회결의 미이행은 내부 사무 처리상의 착오에 기인한 것으로 이사회 통제를 의도적으로 회피하려는 것이라고 볼 수 없음. 검사 제출 증거만으로는 임무위배행위와 배임의 고의가 합리적 의심 없을 정도로 증명되지 않음
• 결론: 무죄 판단 정당함. 검사의 상고이유 배척

결론 (상고 결과)

• 피고인 1의 상고 및 검사의 상고 모두 기각함

---

참조: 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018도20655 판결