[표준] 340. 필요적 공범인 배임수증재죄에서 처벌의 개별성(대법원 2011. 10. 27.: 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결

2010도7624 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·배임수재·배임증재 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

가처분신청 취하행위가 배임죄의 '임무위배행위'에 해당하는지 여부
가처분의 피보전권리가 사후에 존재하지 않음이 밝혀진 경우에도 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되는지 여부
배임의 고의(미필적 인식) 인정 여부
배임수재죄에서 '부정한 청탁'의 의미 및 인정 범위
배임증재죄의 위법성 성부(社會相規 위배 여부)
배임행위의 거래상대방이 공동정범 또는 교사범이 되는 요건

소송법적 쟁점

원심의 무죄 판단에 법리오해가 있는지 여부
무죄 부분과 유죄 부분의 경합범 관계에 따른 파기 범위

2) 사실관계

피고인 1: 공소외 1 주식회사 대표이사이자 피해자 공소외 2 주식회사의 감사로 실질적 운영자
피고인 2: 공소외 3 주식회사의 대표이사

사업권양수도계약 및 가처분 경위

공소외 2 주식회사는 이 사건 사업부지인 이 사건 토지를 매매대금 18억 5,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 4억 원을 지급하였으나, 중도금·잔금을 미납함
매도인(공소외 6 등)은 2006. 6. 9. 매매계약 해제를 통지하였고, 공소외 2 주식회사는 2007. 3. 2. 2007. 3. 31.까지 잔금을 미지급하면 매수인 권리를 포기하기로 하는 약정서를 작성하였으나 잔금을 지급하지 못함
그러나 공소외 2 주식회사의 주주들은 계약이 유효함을 전제로 매매대금 지급기한 연장을 위해 공소외 6과 접촉 중이었음
피고인 1은 2007. 7. 5. 공소외 2 주식회사로부터 사업권을 양수하고, 공소외 4를 대표이사로 내세워 실질적으로 공소외 2 주식회사를 운영함
피고인 1은 공소외 2 주식회사의 주주 공소외 11과 협의하여 2007. 10. 31. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분 결정을 받아 2007. 11. 2. 가처분등기를 마침

가처분 취하 및 금전 수수

공소외 6 등은 2007. 10. 26. 이 사건 토지를 매매대금 24억 원에 공소외 3 주식회사에 매도하는 계약을 체결하고, 2007. 11. 9. 가처분이의신청을 함
피고인 2는 피고인 1에게 가처분신청 취하를 부탁하면서 그 대가로 4억 4,000만 원을 지급하기로 함
피고인 1은 2007. 11. 30. 가처분취하 신청서를 제출하고, 같은 날 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 공소외 3 주식회사 및 공소외 12 부동산신탁 주식회사 명의로 차례로 경료됨
공소외 3 주식회사는 공소외 1 주식회사 계좌로 2007. 11. 30. 2억 원, 12. 5. 2억 원, 12. 10. 4,000만 원 등 합계 4억 4,000만 원을 송금하였고, 피고인 1은 이를 모두 개인적 용도로 사용함
피고인 2 변호인의 의견서에서 "피고인 1이 빠른 시간 내에 가처분 해제와 용역보고서를 제공해 주는 대가로 4억 4,000만 원을 요구하여 이를 승낙하였다"고 주장함
공소외 2 주식회사가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 말소 및 소유권이전등기 청구소송을 제기하였으나 패소 확정됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)	배임으로 인한 이득액이 일정액 이상인 경우 가중처벌
형법 제355조 제2항(배임죄)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무위배행위로 재산상 이익 취득 또는 손해 가한 경우 처벌
형법 제356조(업무상배임죄)	업무상 임무에 위배하여 배임한 경우 가중처벌
형법 제357조 제1항(배임수재죄)	타인의 사무를 처리하는 자가 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득한 경우 처벌
형법 제357조 제2항(배임증재죄)	배임수재자에게 부정한 청탁을 하고 재산상 이익을 공여한 경우 처벌
형법 제37조 전단(경합범)	판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄는 경합범으로 처리

판례요지

① 배임죄의 성립 요건 — 임무위배 및 손해

배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함함
'본인에게 손해를 가한 때'란 현실적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함됨 (대법원 1993. 5. 27. 선고 93도169 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3882 판결 등)
주관적 요건으로서 임무위배의 인식 및 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식(배임의 고의)이 있어야 하며, 미필적 인식으로 충분함 (대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결)

② 가처분 유지로 인한 재산상 이익

처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마쳐진 경우 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분권리자는 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정됨
그 후 가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없음 (대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4400 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도5507 판결)

③ 배임수재죄의 '부정한 청탁'

반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족함
청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수·형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 반드시 명시적임을 요하지 않음 (대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결)

④ 배임수재죄와 배임증재죄의 관계

배임수재죄와 배임증재죄는 통상 필요적 공범 관계이나, 반드시 수재자와 증재자가 함께 처벌받아야 하는 것은 아님
증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수 있음 (대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판결)

⑤ 배임행위의 거래상대방의 공범 성립 요건

거래상대방이 배임행위를 교사하거나 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담하여 그 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음
관여의 정도가 그에까지 이르지 않아 법질서 전체적인 관점에서 사회적 상당성을 갖춘 경우에는, 정범의 행위가 배임행위임을 알고 거래에 임하였더라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없음 (대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결)

4) 적용 및 결론

피고인 1 — 업무상배임 및 배임수재의 점

법리

임무위배행위는 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위를 한 것을 포함하고, 가처분 유지로 인한 재산상 이익은 피보전채권의 사후적 소멸과 무관하게 인정됨; 배임 고의는 미필적 인식으로 충분함; 배임수재의 '부정한 청탁'은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것이면 족함

포섭

공소외 2 주식회사는 가처분 신청 당시 이 사건 토지의 제1매수인으로서의 지위를 포기하지 않은 상태였고, 피고인 1이 주주들과 협의하여 가처분을 신청하였으므로 이 사건 사업 부지를 확보하기 위한 가처분 유지 임무가 있었음
피고인 1은 공소외 2 주식회사와 아무런 협의 없이 공소외 3 주식회사 측으로부터 4억 4,000만 원의 대가를 받고 일방적으로 가처분을 취하함으로써 공소외 2 주식회사가 가처분권리자로서 갖고 있는 재산상 이익을 침해함
비록 이후 본안소송에서 매매계약 해제를 이유로 패소 확정되었더라도 가처분의 피보전채권이 사후적으로 존재하지 않는 것으로 밝혀진 것에 불과하므로, 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 없었다고 볼 수 없음
피고인 2 변호인의 의견서에서 스스로 "가처분 해제의 대가로 4억 4,000만 원을 지급하였다"고 인정하고 있으므로 4억 4,000만 원이 가처분 취하의 대가임이 분명함
피고인 1은 이로 인하여 공소외 2 주식회사에 손해가 발생하거나 손해 발생의 위험성을 초래한다는 점을 인식하였을 것이므로 배임의 고의 충분히 인정됨
임무위배의 대가로 받은 4억 4,000만 원은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁의 대가에 해당하고, 피고인 1에게 부정한 청탁에 대한 인식이 없었다고 볼 수도 없음

결론

원심이 판시 사정만으로 무죄를 유지한 것은 업무상배임죄 및 배임수재죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 파기·환송

피고인 2 — 업무상배임(공범) 및 배임증재의 점

① 업무상배임 공범의 점

법리

거래상대방이 배임행위에 적극 가담하여 계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에만 공동정범·교사범이 될 수 있고, 관여의 정도가 사회적 상당성을 갖춘 수준에 그치면 배임행위임을 알았더라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없음

포섭 및 결론

피고인 2는 공소외 3 주식회사가 추진하는 사업의 더 큰 손실을 피하기 위하여 새로운 매수인의 입장에서 가처분 취하를 요구한 것으로 보이는 점 등에 비추어 관여의 정도가 사회적 상당성을 갖춘 범위를 벗어나지 않음 → 무죄를 유지한 원심 정당, 상고 기각

② 배임증재의 점

법리

배임증재죄는 배임수재죄와 필요적 공범이나 반드시 함께 처벌받아야 하는 것은 아니며, 증재자의 청탁이 사회상규에 위배되어야 함