2010도1025 사기 미수·유가증권 위조·위조유가증권 행사·공정증서원본 불실기재·불실기재 공정증서원본 행사
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 소송 제기 행위가 사기미수죄(소송사기)에 해당하는지 여부
- 가장매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 공정증서원본불실기재죄에 해당하는지 여부
- 사자(死者) 명의 약속어음 작성 시 발행명의인의 승낙 유무 — 상속인의 승낙이 명의인 본인의 승낙을 갈음할 수 있는지 여부
- 허무인·사자 명의 유가증권 작성이 유가증권위조죄에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
- 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄의 무죄 부분 파기 시 유죄 부분과의 경합범 관계 처리
2) 사실관계
- 피고인은 판시 각 약속어음에 관한 권리가 존재하지 않음을 알면서도 이를 이용하여 피해자 공소외 1을 상대로 어음금 청구소송 제기함
- 사정을 모르는 공소외 2로 하여금 판시 영수증을 작성하게 하고, 이를 근거로 피해자 공소외 2를 상대로 등기비용 청구 반소 제기함
- 망 공소외 3의 단독상속인인 공소외 1이 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여, 망인이 피고인의 처 공소외 4에게 증여한 사실이 없음에도 증여를 원인으로 한 공소외 4 명의의 소유권이전등기절차에 동의함
- 피고인은 망인 명의로, 발행일자를 망인의 사망일 이전의 일자로 소급하여 각 약속어음을 작성함
- 망인의 상속인인 처 공소외 1이 위 약속어음 작성에 승낙 내지 동의하였음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제347조 (사기) | 소송 제기를 수단으로 한 사기미수죄(소송사기) 성립 근거 |
| 형법 제228조 (공정증서원본불실기재) | 등기의무자와 권리자 간 합의에 따른 소유권이전등기의 불실기재 여부 |
| 형법 제214조 (유가증권위조) | 사자·허무인 명의 유가증권 위조죄 성립 여부 |
| 형법 제37조 전단 (경합범) | 파기 죄와 유죄 인정 죄 사이의 경합범 관계, 하나의 형 선고 원칙 |
판례요지
- 소송사기 관련: 원심의 사실인정 및 판단 정당, 피고인의 재판청구권 침해·소송사기죄 법리 오해·채증법칙 위반 등 위법 없음
- 공정증서원본불실기재 관련:
- 부동산을 관리보존 목적으로 타에 신탁하는 의사로 소유권이전등기를 한 경우, 원인을 매매로 가장하였더라도 공정증서원본불실기재죄 해당하지 않음 (대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조)
- 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 당사자 사이에 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 동 죄 불성립
- 등기의무자와 등기권리자 간 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 원인이 무효인 등기임을 피고인이 알고 있었더라도 특별한 사정이 없는 한 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 수 없음 (대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5780 판결 참조)
- 유가증권위조 관련:
- 약속어음과 같이 유통성을 가진 유가증권의 위조는 일반거래의 신용을 해할 위험성이 매우 크므로, 행사할 목적으로 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도로 작성되었다면, 발행명의인이 사자 또는 허무인이라 하더라도 위조죄 성립함 (대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결 참조)
- 사자 명의 약속어음을 작성함에 있어 사망자의 처로부터 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 발행일자를 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 없음 (대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4658 판결 참조)
4) 적용 및 결론
① 소송사기(사기미수) 부분
- 법리: 소송 제기를 통한 기망 행위도 사기미수죄 성립 가능
- 포섭: 피고인이 각 약속어음에 관한 권리 부존재를 알면서 어음금 청구소송 제기, 사정 모르는 공소외 2를 이용하여 영수증 작성 후 등기비용 반소 제기한 행위가 소송사기미수에 해당함
- 결론: 피고인의 상고 기각, 원심의 유죄 판단 유지
② 공정증서원본불실기재 및 행사 부분
- 법리: 등기의무자와 등기권리자 간 합의에 따라 소유권이전등기가 경료된 이상, 원인이 무효임을 알았더라도 특별한 사정 없는 한 불실기재죄 불성립
- 포섭: 망 공소외 3의 상속인 공소외 1이 채권자 강제집행 회피를 위해 증여를 원인으로 한 공소외 4 명의 이전등기절차에 동의한 이상, 소유권이전등기를 경료시킬 의사가 있었다고 볼 것이고 이를 불실의 사실 기재로 단정할 수 없음
- 결론: 검사의 이 부분 상고 기각, 원심 무죄 판단 유지
③ 유가증권위조 및 위조유가증권행사 부분
- 법리: 사자 명의 약속어음 작성 시, 상속인의 승낙이 발행명의인 본인의 승낙을 대체할 수 없음
- 포섭: 이 사건 각 약속어음의 작성명의인이 망인이고 발행일자가 망인의 사망일 이전인 이상, 망인의 상속인에 불과한 공소외 1의 승낙·동의가 있었다 하여 망인 본인의 승낙·동의가 있었던 것으로 볼 수 없음. 원심은 상속인의 승낙을 근거로 무죄를 선고하였으나 이는 유가증권위조 및 동행사죄에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법임
- 결론: 원심판결 중 유죄 부분 및 무죄 부분 중 유가증권위조죄·위조유가증권행사죄 부분 파기 환송 (위 각 죄는 원심 유죄 인정 죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형 선고 필요)
참조: 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도1025 판결
