[표준] 421. 공정증서원본부실기재죄의 성립(2)(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도6934판결): 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도6934 판결

2003도6934 업무상배임(변경된죄명:횡령)·등록증불실기재·불실기재등록증행사

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

적용법령

조문	요지
형법 제228조 제2항	공무원이 아닌 자가 공무원을 이용하여 면허증·허가증·등록증·여권에 허위사실을 기재하게 하는 간접적 무형위조 처벌
형법 제355조(횡령)	타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령한 경우 처벌
민법상 조합 탈퇴 규정	2인 조합에서 1인 탈퇴 시 동업재산은 잔존 조합원의 단독소유로 귀속, 탈퇴자와는 투자금 환급 등 계산만 남음

판례요지

형법 제228조 제2항의 '등록증' 개념
- 형법 제228조는 공문서 중 일반사회생활에서 특별한 신빙성을 요하는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장하기 위해 그 객체를 제한함
- 제2항의 '등록증'은 공무원이 작성한 모든 등록증이 아니라, 일정한 자격이나 요건을 갖춘 자에게 그 자격이나 요건에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위하여 공무원이 작성한 증서를 의미함
- 사업자등록증은 부가가치세법상 납세의무자 파악과 과세자료 확보를 위한 것으로, 신청이 있으면 특별한 사정 없이 7일 내 교부되는 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과함
- 사업자등록증은 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것이 아님 → 형법 제228조 제2항 소정의 '등록증'에 해당하지 않음
2인 동업조합 탈퇴와 횡령죄 성부
- 2인의 동업으로 인한 조합관계에서 공소외 1이 탈퇴하였다면 동업재산은 탈퇴하지 않고 남은 피고인의 단독소유에 속하게 됨
- 탈퇴한 공소외 1과 잔존 피고인 사이에는 탈퇴에 따른 투자금 환급 등 계산만이 남음
- 피고인이 공장 운영권을 공소외 2에게 넘겨주었더라도 횡령죄를 구성하지 아니함

쟁점 1 — 사업자등록증이 형법 제228조 제2항의 '등록증'에 해당하는지

법리: 형법 제228조 제2항의 '등록증'은 일정한 자격·요건을 갖춘 자에게 그에 상응한 활동을 할 수 있는 권능 등을 인정하기 위해 공무원이 작성한 증서에 한함
포섭: 사업자등록증은 부가가치세법상 납세의무자 파악·과세자료 확보 목적으로 발급되고, 신청 내용은 인적사항·사업개시연월일 등에 그치며, 신청이 있으면 특별한 심사 없이 7일 내 교부됨. 이는 단순한 사업사실의 등록을 증명하는 증서에 불과하고, 이에 의하여 사업을 할 수 있는 자격이나 요건을 갖추었음을 인정하는 것이 아님
결론: 사업자등록증은 형법 제228조 제2항 소정의 '등록증'에 해당하지 않으므로 등록증불실기재·불실기재등록증행사의 각 점에 대해 무죄

쟁점 2 — 공장 운영권 이전이 횡령죄를 구성하는지

법리: 2인 동업 조합관계에서 1인이 탈퇴하면 동업재산은 잔존 조합원의 단독소유로 귀속되고, 탈퇴자와 잔존 조합원 사이에는 탈퇴에 따른 투자금 환급 등 계산만이 남음
포섭: 공소외 1이 2000. 11. 말경 또는 12. 초순경 동업계약을 해지하고 탈퇴한 이상 동업재산은 피고인의 단독소유에 속하게 됨. 피고인이 공장 운영권을 공소외 2에게 넘겨준 것은 자신의 단독소유 재산을 처분한 것에 해당하고, 달리 피고인이 동업재산을 임의 처분하였다고 인정할 증거 없음
결론: 횡령죄를 구성하지 아니하므로 무죄; 상고 기각

참조: 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도6934 판결