2017도21783 공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 소집절차·결의절차를 거치지 않고 허위로 작성된 주주총회 의사록에 기한 법인등기부 변경등기가 공정증서원본불실기재죄의 '불실기재'에 해당하는지 여부
- 해당 주주총회 결의의 하자가 결의 '부존재' 사유인지, 아니면 단순 '취소사유'에 불과한지 여부
소송법적 쟁점
- 원심이 결의의 하자를 취소사유로 단정하여 무죄 판단한 것이 법리 오해에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사')의 주주로서, 주주명부상 70%의 주식을 보유하고 나머지 30%는 공소외 2 명의로 되어 있음
- 피고인은 공소외 1 회사 주식 전부를 실질 소유하고 공소외 2에게 30%를 명의신탁한 것이라고 주장하였으나, 제1심은 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단함
- 피고인은 2015. 8. 7.자 임시주주총회 개최 과정에서 ① 이사회 결의를 거치지 않았고, ② 주주명부상 30% 지분을 보유한 공소외 2에게 정관에 따른 소집통지를 하지 않았으며, ③ 정관에 규정된 주주총회 소집 장소가 아닌 곳에서 피고인 단독으로 의결이 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록을 작성함
- 위 의사록을 근거로 공소외 1 회사의 법인등기부 변경신청을 하여 변경등기가 마쳐짐
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제228조 제1항 (공정증서원본불실기재죄) | 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 행위 처벌 |
| 상법상 주주총회 소집절차 관련 규정 | 이사회 결의, 소집통지, 소집 장소 등 주주총회 소집·결의 절차 요건 |
판례요지
- 불실기재의 범위: 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나, 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있으면 불실기재에 해당함. 반면 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 단지 취소사유인 하자가 있을 뿐이라면, 취소 전에 기재된 이상 불실기재에 해당하지 않음(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 참조)
- 주주총회 결의 부존재 법리: 총 주식을 1인이 소유한 1인 회사와 달리, 주식 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사에서, 실제 소집절차와 결의절차를 거치지 않은 채 주주총회 결의가 있었던 것처럼 의사록을 허위 작성한 경우, 설사 1인이 총 주식 대다수를 보유하고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 의사록이 작성되었더라도, 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 주주총회 결의는 부존재함(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 주주총회 결의의 하자가 부존재 사유인지 취소사유인지 여부
- 법리: 주식이 실질적으로 분산된 주식회사에서 소집절차·결의절차를 거치지 않고 허위로 의사록을 작성하면, 지배주주가 의결정족수를 충족하더라도 결의는 부존재임
- 포섭: 공소외 1 회사는 주주명부상 공소외 2가 30%를 보유하여 주식이 실질적으로 분산되어 있음. 피고인은 이사회 결의를 거치지 않고, 공소외 2에게 소집통지도 하지 않았으며, 정관 규정 소집 장소 외 장소에서 피고인 단독으로 의결이 있었던 것처럼 의사록을 작성함. 제1심·원심 모두 피고인이 공소외 1 회사 주식 전부를 실질 소유한다는 명의신탁 주장을 뒷받침할 증거가 부족하다고 판단함. 따라서 1인 회사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 결의는 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 결의 부존재임
- 결론: 위 임시주주총회 결의의 하자는 단순 취소사유가 아니라 결의 부존재 사유에 해당함
쟁점 2: 공정증서원본불실기재죄 성립 여부
- 법리: 기재된 사항 또는 그 원인된 법률행위가 부존재하거나 무효에 해당하는 하자가 있으면 불실기재에 해당함
- 포섭: 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의가 부존재하는 이상, 이를 원인으로 한 법인등기부 변경신청은 허위의 사실을 신고한 경우에 해당하고, 그에 따라 마쳐진 변경등기는 원인무효의 등기로서 불실의 사실이 기재된 것으로 볼 여지가 있음. 원심이 ① 피고인이 정당한 소집권자로서 의사록을 작성하였으므로 내부 의사결정이 없었다고 볼 수 없다, ② 70% 주식 보유로 의결정족수 충족, ③ 소집 결의·통지 흠결은 취소사유에 불과하다고 단정한 것은 주주총회 결의 부존재 및 공정증서원본불실기재죄 법리를 오해한 것임
- 결론: 원심판결 파기, 서울서부지방법원 합의부에 환송
참조: 대법원 선고 2017도21783 판결
