95도1269 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공모공동정범 성립 요건 및 정범과 종범의 구별 기준
• 세무공무원의 소인(消印) 날인행위가 허위공문서작성죄의 '문서'에 해당하는지 여부
• 뇌물죄에서 직무관련성의 범위(구체적 청탁 불요 여부)
• 대토분양권 양도가 뇌물(투기적 기회 제공)에 해당하는지 여부
• 직할시세·구세·국세 횡령이 포괄일죄인지 별개의 죄인지 여부

소송법적 쟁점

• 피고인 6에 대한 검찰 피의자신문조서(제1회·제2회)의 임의성 인정 여부
• 공소장변경 후 범죄사실 인정의 불고불리 원칙 위배 여부
• 증거능력 없는 조서가 다른 증거와 결합하여 유죄인정에 영향을 미치는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1은 1984. 12. 5.부터 1993. 6. 30. 명예퇴직 시까지 ○구청 세무계장으로 근무하면서, 전산화 미비·일일결산 미시행·관리감독 부실 등 제도·운영상 취약점을 이용하여 세금 횡령을 계획함
• 농협중앙회 부평지점 수납인을 습득하여 영수필 통지서 및 영수증을 위조한 후, 수납직원인 피고인 2·3·4 등에게 "예금수신고를 올려 주기 위한 것"이라 속여 수납세금과 서류를 건네받고, 위조 서류를 영수증철에 편철하여 횡령한 세금을 임의 사용함
• 피고인 2·3·4는 수납한 세금액수의 30% 상당을 계속 분배받으며, 피고인 1의 서류 조작 사실을 적어도 암묵적으로 인식함
• 피고인 1은 구청장 피고인 6에게 11회 합계 8,300,000원, 부구청장 피고인 5에게 21회 합계 8,900,000원 및 대토분양권(후에 4배 이상에 전매됨)을 교부하고, 시 세정계장 원심 공동피고인 9에게 8회 합계 9,000,000원을 교부함 — 각각 인사고과 편의, 세무직원 인사이동 방지, 자체점검 무마 등의 취지로 수수됨
• 피고인 6은 가택수색 다음날 새벽 2시 안가로 연행되어 제1회 피의자신문조서 작성, 이후 13일 경과 후 근무시간 내 제2회 피의자신문조서 작성(종전 진술 일부 정정)
• 피고인 1이 횡령한 세금에는 직할시세(취득세·등록세 등), 구세(재산세·종합토지세 등), 국세(방위세·교육세)가 혼재되어 있으며, 직할시세 합계 50억 원 이상, 구세 합계 1억 원 이상에 이름
• 피고인 8은 피고인 2로부터 2,000,000원을 교부받음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호	횡령·배임 등 이득액 50억 원 이상 가중처벌
형법 제227조 (허위공문서작성)	공무원이 직무에 관한 허위문서 작성 시 처벌
형법 제229조 (허위작성공문서행사)	허위공문서 행사 시 처벌
형법 제129조 (수뢰죄)	공무원의 직무관련 금품 수수 처벌
형법 제133조 (뇌물공여죄)	뇌물 공여 처벌
형법 제30조 (공동정범)	2인 이상 공동으로 죄를 범한 경우 각자 정범으로 처벌

판례요지

• 공모공동정범 성립 요건: 공모는 법률상 정형을 요하지 않고, 순차적·암묵적으로 의사의 결합이 이루어지면 성립함. 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자도 공동정범으로서 형사책임을 짐(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결 참조)

• 정범과 종범의 구별: 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으며, 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있으면 공동정범, 없으면 종범으로 구별됨(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 참조)

• 소인의 문서성: 형법상 문서는 문자 또는 가독적 부호로 물체 상에 기재된 의사·관념의 표시로서 법률상·사회생활상 주요 사항에 관한 증거가 될 수 있는 것을 말하며, 이른바 생략문서도 인장이나 기호가 아니라 문서로 취급함. 세무계장의 소인은 "수납기관으로부터 정상 영수필 통지서가 송부되어 와 수납부 정리까지 마쳤으므로 보관하면 된다는 점을 확인"하는 의미를 함축하고 있어 문서에 해당함

• 뇌물죄의 직무관련성: 뇌물죄의 '직무'에는 법령상 직무뿐 아니라 관련 있는 직무, 과거·장래의 직무, 사무분장상 현실적으로 담당하지 않더라도 법령상 일반적 직무권한에 속하는 직무를 포함하며, 의무위반·청탁 유무·수수시기 전후를 불문함(대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1568 판결, 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결 참조)

• 뇌물의 범위(투기적 기회): 뇌물의 이익에는 재산적 이익 외 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유·무형의 이익이 포함되며, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 포함됨(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 참조)

• 포괄일죄와 별개 죄의 구별: 과세주체 및 수납근거 규정을 달리하는 직할시세·구세·국세 횡령은 단일한 범의의 발현이라도 피해자(피해법익)별로 별개의 죄를 구성함. 다만 동일한 직할시세 또는 동일한 구세 내에서 세목이 다르거나 공범자에 변동이 있어도 단일·계속된 범의 하에 이루어진 것이면 포괄일죄에 해당함

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4) 적용 및 결론

(1) 공모공동정범 성립 여부 (피고인 1·2·3·4)

• 법리: 순차적·암묵적 의사결합으로 공모 성립, 실행행위 직접 관여 불요. 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있으면 공동정범

• 포섭: 피고인 2·3·4는 수납세금의 30% 상당을 계속 분배받았고, 세무과 장기근속으로 서류 조작 없이는 횡령 발각이 불가함을 충분히 인식 가능하였으며, 피고인 1은 수납직원 없이는 횡령 자체가 불가능한 구조였음. 따라서 서류 조작을 통한 세금 횡령 실현에 관하여 암묵적 의사결합(공모) 성립. 서류 조작 방법을 구체적으로 몰랐거나 일부 정상 처리 사례가 있더라도 공모관계 부정 불가. 피고인 2·3·4의 행위는 단순 방조에 그치지 않고 기능적 행위지배가 인정되어 공동정범에 해당함

• 결론: 피고인 2·3·4에 대하여 사문서위조, 동행사, 허위공문서작성, 동행사 각 죄에 관하여 공동정범 책임 인정. 상고 기각

(2) 소인 날인행위의 허위공문서작성 해당 여부

• 법리: 생략문서도 동일성 표시에 그치지 않고 그 이외의 사항을 증명·표시하는 한 문서로 취급함

• 포섭: 영수필 통지서 하단의 소인은 '수납기관으로부터 정상 송부된 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리까지 마쳤다는 확인'의 의미를 함축한 문서임. 피고인 1이 자신이 위조한 영수필 통지서에 소인을 날인하여 영수증철에 편철한 행위는, 표시된 내용과 진실이 부합하지 않는 허위 내용을 직무에 관하여 작성·행사한 것에 해당함

• 결론: 피고인 1·2·3의 소인 관련 행위에 대하여 허위공문서작성 및 동행사죄 적용 정당. 상고 기각

(3) 뇌물죄의 직무관련성 및 뇌물성 (피고인 1·5·6)

• 법리: 뇌물죄의 직무는 법령상 직무 및 이와 관련 있는 일체의 직무를 포함하며 청탁 불요. 투기적 기회 제공도 뇌물에 해당함

• 포섭: 피고인 6(구청장)은 구청 업무 전반 지휘·감독, 피고인 5(부구청장)는 인사위원장으로 인사업무 총괄 — 인사고과 편의·인사이동 방지 청탁과의 직무관련성 명백. 구체적 청탁 없어도 직무관련성 부정 불가. 피고인 5가 수수한 대토분양권은 수수 당시(1988. 12.) 부동산 시세 급등 시점으로 2년여 후 4배 이상 전매됨 — 투기적 기회 제공으로 뇌물에 해당하며 사교적 의례로 볼 수 없음

• 결론: 뇌물죄 성립 인정. 피고인 5·6의 상고 기각

(4) 직할시세·구세 횡령의 포괄일죄 vs. 별개 죄

• 법리: 피해자(피해법익)별로 별개의 죄. 동일 세목 내에서는 단일·계속된 범의이면 포괄일죄

• 포섭: 직할시세와 구세는 과세주체·수납근거 규정이 달라 별개 죄. 직할시세 횡령 합계 50억 원 이상 → 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호 적용. 구세 횡령은 별도 산정

• 결론: 원심의 법조 적용 정당. 검사 및 피고인 1의 포괄일죄 관련 상고이유 모두 기각

(5) 피고인 6의 검찰 진술 임의성

• 법리: 임의성 없는 진술은 증거능력 부정. 그러나 증거능력 없는 조서가 배제되더라도 다른 증거에 의해 유죄 인정이 가능하면 판결에 영향 없음

• 포섭: 제1회 피의자신문조서는 새벽 연행·수면·식사 박탈 등 임의성 의심 상당한 이유 있음. 그러나 제2회 피의자신문조서는 제1회 작성 13일 후 근무시간 내 검찰청에서 작성, 피고인 6 본인이 진정성립 인정, 접견금지·부당처우 자료 없음, 일부 수정 진술 포함 등 임의성 인정. 피고인 1에 대한 피의자신문조서와 결합하여 금품 수수 사실 인정 가능하므로 제1회 조서 배제되더라도 판결에 영향 없음

• 결론: 피고인 6의 상고이유 기각

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참조: 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결