2007도8131 분묘발굴

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 분묘의 호주상속인이 분묘를 발굴하여 납골당에 안치한 행위가 분묘발굴죄의 위법성이 조각되는지 여부
• 분묘에 대한 봉사·수호·관리·처분권이 누구에게 귀속되는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

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2) 사실관계

• 피고인은 이 사건 분묘에 관한 구 민법상의 호주상속인임
• 피고인이 판시와 같은 방법으로 이 사건 분묘를 발굴하여 납골당에 안치함
• 검사가 분묘발굴죄로 기소하였으나, 원심(서울중앙지방법원 2007. 9. 11. 선고 2007노1934 판결)은 위법성 조각을 이유로 무죄 취지의 판단을 함
• 검사가 위법성 판단에 관한 법리오해를 이유로 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제160조 (분묘발굴)	분묘를 발굴한 자를 처벌하는 규정
구 민법 (호주상속 관련 규정)	호주상속인이 분묘에 대한 봉사·수호·관리·처분권을 전속적으로 보유

판례요지

• 분묘발굴죄는 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자, 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 발굴하는 경우만을 처벌 대상으로 삼는 취지임
• 법률상 분묘를 수호·봉사·관리·처분할 권한이 있는 자, 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴하는 경우에는 위법성이 조각됨
• 분묘에 대한 봉사·수호·관리·처분권은 종중이나 후손들 모두에게 속하는 것이 아니라, 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속함 (대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

위법성 조각 여부

• 법리 — 분묘에 대한 봉사·수호·관리·처분권은 호주상속인에게 전속하며, 호주상속인이 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴하는 경우 위법성이 조각됨
• 포섭 — 피고인은 이 사건 분묘에 관한 구 민법상 호주상속인으로서 분묘에 대한 수호·관리·처분 권한을 보유하고 있으며, 발굴 후 납골당 안치라는 방법은 종교적·관습적 양속에 반하지 아니하는 것으로 인정됨
• 결론 — 피고인의 행위는 위법성이 조각되어 분묘발굴죄가 성립하지 않음. 원심 판단 정당, 검사의 상고 기각

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참조: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결