판례요지

• 분묘발굴죄는 분묘에 대하여 아무런 권한 없는 자, 또는 권한이 있는 자라도 사체에 대한 종교적 양속에 반하여 함부로 발굴하는 경우만을 처벌 대상으로 삼는 취지임
• 법률상 분묘를 수호·봉사·관리·처분할 권한이 있는 자, 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자가 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴하는 경우에는 위법성이 조각됨
• 분묘에 대한 봉사·수호·관리·처분권은 종중이나 후손들 모두에게 속하는 것이 아니라, 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속함 (대법원 1995. 2. 10. 선고 94도1190 판결 참조)

4) 적용 및 결론

위법성 조각 여부

• 법리 — 분묘에 대한 봉사·수호·관리·처분권은 호주상속인에게 전속하며, 호주상속인이 종교적·관습적 양속에 따른 존숭의 예를 갖추어 발굴하는 경우 위법성이 조각됨
• 포섭 — 피고인은 이 사건 분묘에 관한 구 민법상 호주상속인으로서 분묘에 대한 수호·관리·처분 권한을 보유하고 있으며, 발굴 후 납골당 안치라는 방법은 종교적·관습적 양속에 반하지 아니하는 것으로 인정됨
• 결론 — 피고인의 행위는 위법성이 조각되어 분묘발굴죄가 성립하지 않음. 원심 판단 정당, 검사의 상고 기각

참조: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도8131 판결