94도1758 음화판매
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 사진첩 4종(○○○, △△, 공소외 3/□□□ □□, ◇◇◇)이 형법 제243조·제244조의 "음란한 도화"에 해당하는지 여부
- 음란성 판단 기준(예술성·선정성·전체적 관점 등)의 구체적 적용
소송법적 쟁점
- 원심이 ◇◇◇에 대해 음란성을 부정한 것이 음란한 도화의 법리 오해인지 여부
- 음란 도화 소지죄·판매죄 간 포괄 1죄 관계의 범위 획정
2) 사실관계
- 피고인은 사진첩 4종(○○○, △△, 공소외 3/□□□ □□, ◇◇◇)을 판매·소지한 혐의로 기소됨
- ○○○: 일본 여배우를 모델로 한 60여 장의 누드 사진집. 전라·음모 노출 사진 일부 포함되나, 유방·국소 부위를 난잡하게 강조하거나 성교 장면을 연상케 하지 않으며 예술성이 강조된 구성
- △△(ELLE): 동일 모델의 사진을 4부로 편집. '순결'·'놀람'편은 평상복·수영복 사진, '특별'·'비밀'편은 ○○○에서 20여 장 발췌 수록
- 공소외 3/□□□ □□: 여배우 홍보용 사진집(80여 면). 전라·반라·선정적 포즈 사진 약 20여 면 포함. 신체 특정 부위를 유난히 강조하고 선정성이 있으나 예술적 가치는 거의 없는 것으로 평가됨
- ◇◇◇: 외국 여배우·누드모델 다수를 모델로 한 사진집. 전라 상태에서 양다리를 벌리고 누운 모습, 자위 장면, 성적 도취 표정을 강조한 사진 등 다수 포함. 예술성 등 성적 자극 완화 요소가 없고, 전체적으로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 내용으로 구성됨
- 원심(부산지방법원)은 4종 사진첩 모두에 대해 음란성을 부정하고 피고인에게 유리한 판단을 내림
- 검사가 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제243조 (음화등의반포등죄) | 음란한 문서·도화 등을 반포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자 처벌 |
| 형법 제244조 (음화등의제조등죄) | 음란한 도화 등을 제조·소지하거나 수입·수출한 자 처벌 |
판례요지
- 음란한 도화의 정의: 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고, 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것
- 음란성 판단 기준: 아래 사항을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 결정하여야 함
- 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 수법
- 구성 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극 완화의 정도
- 위 관점에서 도화 전체로 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되는지 여부
- (참조 판례: 대법원 1970. 10. 3. 선고 70도1879 판결; 1982. 2. 9. 선고 81도2281 판결; 1987. 12. 22. 선고 87도2331 판결; 1991. 9. 10. 선고 91도1550 판결)
- ◇◇◇에 대한 판단: 전체 사진에서 예술성 등 성적 자극을 감소·완화시키는 요소가 없고, 선정적 측면을 특히 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되므로 음란한 도화에 해당함
- 죄수: ◇◇◇ 소지죄는 나머지 3종 및 텐 스토리스 캐럿(10 STORIES CARATS) 소지죄와 1죄의 관계에 있고, ◇◇◇ 판매죄는 나머지 3종 판매죄와 포괄 1죄의 관계에 있음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① ○○○, △△, 공소외 3/□□□ □□의 음란성
- 법리: 도화 전체로 보아 예술성 등이 성적 자극을 완화하고, 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되지 않으면 음란한 도화에 해당하지 않음
- 포섭:
- ○○○는 전라·음모 노출 사진이 일부 포함되나 유방·국소 부위를 난잡하게 강조하거나 성교 장면을 연상케 하지 않고, 예술성이 강조되어 성적 자극이 감소·완화됨. 전체적으로 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되지 않음
- △△의 '순결'·'놀람'편은 평상복·수영복 사진으로 음란성 없음. '특별'·'비밀'편은 ○○○의 사진 발췌 수록이므로 동일 이유로 음란성 인정 어려움
- 공소외 3/□□□ □□은 신체 특정 부위 강조·선정성이 있어 예술적 가치가 거의 없으나, 전체로 보아 사회통념상 공연히 성욕을 흥분·자극시키고 성적 수치심을 해하며 선량한 성적 도의관념에 반한다고 인정하기 어려움
- 결론: 3종 모두 음란한 도화에 해당하지 않음. 원심의 이 부분 판단은 정당함
쟁점 ② ◇◇◇의 음란성
- 법리: 도화 전체로 보아 예술성 등 성적 자극 완화 요소가 없고 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되면 음란한 도화에 해당함
- 포섭: ◇◇◇에는 전라로 양다리를 벌리고 누운 사진, 자위 장면, 성적 도취 표정을 강조한 사진 등이 다수 포함되어 있고, 사진 전체를 통틀어 예술성 등 성적 자극을 감소·완화시키는 요소를 발견할 수 없음. 전체로 보아 선정적 측면을 특히 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정됨
- 결론: ◇◇◇는 오늘날의 사회통념상 공연히 성욕을 흥분·자극시키고 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하며 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 도화에 해당함. 원심이 이를 부정한 것은 형법 제243조·제244조 소정 음란한 도화의 해석을 그르쳐 법리를 오해한 위법임
쟁점 ③ 죄수 관계 및 파기 범위
- 법리: 포괄 1죄 관계에서는 그 일부가 달리 판단되면 전부를 파기하여야 함
- 포섭: ◇◇◇의 소지죄는 나머지 3종 및 텐 스토리스 캐럿 소지죄와 1죄의 관계에 있고, 판매죄는 나머지 3종 판매죄와 포괄 1죄 관계에 있으므로, ◇◇◇ 부분만 분리 확정 불가
- 결론: 원심판결 전부 파기, 부산지방법원 본원 합의부에 환송
참조: 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결
