2002도2889 음화전시·음화판매·음란문서제조교사·음란문서판매·음란문서반포

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제243조의 '음란한 도화'의 판단 기준
• 예술성 인정 시 음란성 부정 여부
• 교복 착용 여고생을 묘사한 도화·문서의 음란성 해당 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 유죄 판단이 법리 오해 등 위법에 해당하는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 교복을 입은 여고생이 성인 남자의 성기를 빨고 있는 모습, 교복을 입은 여고생이 팬티를 벗어 음부와 음모를 노출시킨 모습 등을 극히 사실적으로 묘사한 도화를 제작함
• 이 사건 문서는 표지 안쪽에 청소년 성매매를 옹호하는 듯한 문구를 기재하고 위 그림들을 그대로 수록한 것임
• 제1심 및 원심 모두 위 도화·문서가 음란한 도화 및 문서에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 인정함
• 피고인이 상고하여 대법원에서 판단받게 됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제243조	음란한 문서·도화 등을 반포·판매·임대·전시 또는 상영한 자를 처벌

판례요지

• 음란한 도화의 개념: 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킴 (대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결 참조)
• 판단 방법: 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 수법, 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들을 종합하여 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것인지 여부를 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 함
• 예술성과 음란성의 관계: 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념으로, 예술성이 있다 하여 음란성이 당연히 부정되지는 않음. 다만 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라 음란성이 완화되어 결국 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐임 (대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 도화·문서의 음란성 해당 여부

• 법리: 음란한 도화는 일반 보통인의 성욕을 자극·성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로, 전체를 종합하여 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단함
• 포섭: 이 사건 도화는 교복 착용 여고생이 성인 남자의 성기를 빨고 있는 모습, 음부와 음모를 노출시킨 모습을 극히 사실적으로 묘사한 것이고, 이 사건 문서는 청소년 성매매를 옹호하는 듯한 문구와 함께 위 그림을 수록한 것으로, 피고인의 주장 사정을 감안하더라도 보통 사람들의 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 침해하는 것에 해당함
• 결론: 이 사건 도화 및 문서는 음란한 도화 및 문서에 해당함

쟁점 2: 예술성 주장으로 음란성 부정 가능 여부

• 법리: 예술성과 음란성은 차원이 다른 관념으로, 예술성 인정만으로 음란성이 당연히 부정되지 않음
• 포섭: 피고인의 예술성 등에 관한 주장을 감안하더라도, 위 도화·문서의 예술적 가치나 주제와의 관련성 등으로 음란성이 완화되기에 부족함
• 결론: 피고인의 주장은 이유 없으며, 원심의 유죄 판단은 정당함

최종 결론: 상고 기각

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참조: 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2889 판결