소송법적 쟁점

• 공모 내지 고의 존부에 관한 사실인정의 당부
• 채증법칙 위반 및 심리미진 주장의 당부

2) 사실관계

• 피고인들 및 공소외 1, 2는 협동조합이 새로 개발·시판하는 요구르트 제품의 홍보를 목적으로 전라의 여성 누드모델을 출연시켜 공연하기로 순차 공모함
• 일시: 2003. 1. 26. 16:10경 ~ 16:20경 (실제 공연 시간 약 3분)
• 장소: 인사아트플라자갤러리(화랑)
• 일반 관람객 70여 명, 기자 10여 명을 입장시켜 관람하게 함
• 여성 누드모델인 피고인 2, 3, 4가 알몸에 밀가루를 바른 채 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 씻어내는 방법으로 알몸을 완전히 드러내고 음부·유방 등을 노출한 상태로 무대를 돌며 관람객들에게 요구르트를 던져 줌
• 피고인들은 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 기획하거나 직접 참여함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 음란한 행위의 의미: 형법 제245조 소정의 "음란한 행위"란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리킴 (대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결, 2003도2911 판결 등 참조)
• 성행위 묘사·성적 의도 불요: 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하지 않음
• 음란성 인정: 성행위 묘사나 성적 의도 표출이 없더라도 위와 같은 완전한 신체 노출 행위는 음란한 행위에 해당함
• 예술성과 상업성의 관계: 행위예술로서의 성격을 전혀 가지지 않는다고 단정할 수 없으나, 주된 목적이 요구르트 제품을 홍보하려는 상업적인 것에 있었고, 신체노출의 방법 및 정도가 제품홍보를 위해 필요한 정도를 넘어섰으므로 음란성을 부정할 수 없음
• 공모·고의 인정: 피고인들이 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 이를 기획하거나 직접 참여하였음이 인정되므로 공모 내지 고의가 없다는 주장은 받아들일 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 음란한 행위 해당 여부

• 법리: "음란한 행위"는 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위이며, 성행위 묘사·성적 의도 표출은 요건이 아님
• 포섭: 피고인들의 행위는 공개된 화랑에서 다수 관람객 앞에 여성 누드모델이 음부·유방 등을 완전히 노출한 채 무대를 돌며 요구르트를 던진 것으로, 비록 성행위 묘사나 성적 의도 표출은 없으나, 그 노출의 방법·정도가 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위에 해당함
• 결론: 음란한 행위에 해당함

쟁점 ② 예술성 주장(음란성 부정 가능 여부)

• 법리: 행위예술적 성격이 일부 인정되더라도 행위의 주된 목적 및 신체노출의 방법·정도에 비추어 음란성을 판단하여야 함
• 포섭: 본건 행위는 요구르트로 노폐물을 상징하는 밀가루를 씻어내어 깨끗한 피부를 탄생시킨다는 메시지를 전달하는 행위예술로서의 성격을 전혀 가지지 않는다고 단정할 수 없으나, 주된 목적은 상업적 제품홍보에 있었고, 신체노출의 방법 및 정도가 제품홍보에 필요한 정도를 넘어섰음
• 결론: 음란성 부정 불가; 공연음란죄 성립

쟁점 ③ 공모·고의 부재 주장

• 법리: 범행에 관한 공모 내지 고의는 기록상 인정되는 경우 이를 인정함
• 포섭: 피고인들이 위 행위의 의도와 전개과정을 잘 알면서 기획하거나 직접 참여하였음이 기록상 충분히 인정됨
• 결론: 공모·고의 없다는 주장 불채택; 상고 모두 기각

참조: 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도1264 판결