소송법적 쟁점

• 원심이 공연음란죄의 '음란한 행위' 및 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 자신의 동서인 공소외 2가 주차 문제로 공소외 1과 말다툼을 할 당시, 공소외 1로부터 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"는 말을 들어 화가 남
• 이에 항의하기 위해 공소외 1이 경영하는 ○○마트로 재방문함
• 카운터를 지키던 공소외 1의 딸 공소외 3(여, 23세)에게 "주인 어디 갔느냐"고 소리를 지르다가, 등을 돌려 엉덩이가 드러날 만큼 바지와 팬티를 내린 뒤 "똥구멍으로 어떻게 술을 먹느냐, 똥구멍에 술을 부어 보아라"라고 말함
• 해당 행위는 약 1분간 지속됨
• 피고인이 뒤로 돌아서 등을 보인 채 바지와 팬티를 내린 탓으로, 공소외 3이 피고인의 성기를 보기 어려운 상태였음
• 공소외 3은 이를 보고 울음을 터뜨렸으며, 피고인은 친척들에 의해 상점 밖으로 끌려 나감

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제245조의 '음란한 행위'는 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킴 (대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 참조)
• 공연음란죄는 성욕의 흥분·만족 등 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고, 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족함
• 다만, 신체의 노출행위가 있더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정을 고려하여, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우, 그 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정 형법 제245조의 음란행위에 해당하지 않음
• 피고인의 행위는 동기·경위·노출 방법(등을 돌린 채 엉덩이만 노출, 성기 노출 없음) 등에 비추어 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해할 정도에 해당한다고 보기 어려움

4) 적용 및 결론

공연음란죄의 '음란한 행위' 해당 여부

• 법리: 형법 제245조의 '음란한 행위'는 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위여야 하며, 단순히 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과한 경우는 이에 해당하지 않음
• 포섭: 피고인이 항의 표시로 등을 돌려 엉덩이만 노출하였고, 성기는 노출되지 않은 상태였으며, 동기는 공소외 1의 발언에 대한 분노와 항의였음. 노출 방법과 정도, 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어 해당 행위는 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해할 정도로 보기 어려움
• 결론: 형법 제245조의 음란한 행위에 해당하지 않음. 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 공연음란죄의 음란한 행위 및 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 대전지방법원 본원 합의부에 환송

참조: 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결