82도2151 도박

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 친구들과 소액의 내기화투(민화투)를 한 행위가 형법 제246조 단서의 "일시오락의 정도에 불과한 도박"에 해당하여 처벌되지 않는지 여부
• 승자가 도금을 취득하는 구조(즉시 소비되지 않고 일방이 재물을 차지)가 일시오락의 범위를 벗어나는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 무죄 판단에 일시오락의 정도에 관한 법리오해가 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 평소 친하게 지내온 친구 3인과 무허가 주점에서 만나 술을 마시던 자리에서 민화투를 침
• 매판 1인당 100원씩을 걸고, 매회 도금 합계 300원 중 100원은 술값으로 적립하고 나머지 200원은 승자가 취득하는 방식
• 약 2시간에 걸쳐 20여 회 도박한 것으로 공소사실에 기재됨
• 제1심은 피고인의 사회적 지위·재산 정도, 친분관계, 내기화투를 하게 된 경위, 건 금액의 액수 등 제반 사정을 고려하여 일시오락의 정도에 불과하다고 보아 무죄 선고
• 원심도 제1심 판결을 유지함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제246조 본문	도박죄 처벌 규정; 정당한 근로에 의하지 않은 재물 취득 처벌로 건전한 경제 도덕법칙 보호
형법 제246조 단서	일시오락의 정도에 불과한 도박은 처벌하지 않음
헌법상 행복추구권·사생활의 자유	도박죄 처벌이 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없음

판례요지

• 형법 제246조 도박죄의 처벌 이유는 정당한 근로에 의하지 않은 재물 취득을 처벌하여 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것임
• 그 처벌은 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없음
• 동조의 입법취지가 건전한 근로의식을 배양·보호함에 있다면, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소 심신의 긴장을 해소하는 오락은 국가정책적 입장에서도 허용됨
• 형법 제246조 단서가 일시오락의 정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 않는 이유도 여기에 있음
• 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이고, 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도라면, 승자가 그 재물을 즉시 소비하지 않고 차지한 경우라도 일시오락의 정도에 불과한 것으로 판단함
• 불건전한 도박풍조가 사회적으로 팽배해 있다고 하더라도, 헌법 정신이나 사회정책적 견지에서 보호·용인되어야 할 오락행위까지 처벌할 이유가 되지 않음

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4) 적용 및 결론

일시오락 해당 여부

• 법리 — 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이고, 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이라면, 승자가 재물을 즉시 소비하지 않고 취득하더라도 형법 제246조 단서의 일시오락의 정도에 불과한 것으로 봄
• 포섭 — 피고인은 평소 친한 친구 3인과 술자리에서 매판 1인당 100원씩(매회 도금 총 300원, 승자 취득분 200원)을 걸고 민화투를 침; 피고인의 사회적 지위·재산 정도, 친분관계, 내기에 이르게 된 경위, 건 금액이 극히 소액인 점 등을 종합하면, 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이고, 승자가 도금을 취득하는 구조라 하더라도 이는 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것에 불과함
• 결론 — 피고인의 위 행위는 일시오락의 정도에 불과하여 도박죄를 구성하지 않음; 원심의 무죄 유지 판단은 정당하고 법리오해 없음; 검사의 상고 기각

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참조: 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결