• 피고인은 평소 친하게 지내온 친구 3인과 무허가 주점에서 만나 술을 마시던 자리에서 민화투를 침
• 매판 1인당 100원씩을 걸고, 매회 도금 합계 300원 중 100원은 술값으로 적립하고 나머지 200원은 승자가 취득하는 방식
• 약 2시간에 걸쳐 20여 회 도박한 것으로 공소사실에 기재됨
• 제1심은 피고인의 사회적 지위·재산 정도, 친분관계, 내기화투를 하게 된 경위, 건 금액의 액수 등 제반 사정을 고려하여 일시오락의 정도에 불과하다고 보아 무죄 선고
• 원심도 제1심 판결을 유지함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제246조 도박죄의 처벌 이유는 정당한 근로에 의하지 않은 재물 취득을 처벌하여 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것임
• 그 처벌은 헌법이 보장하는 국민의 행복추구권이나 사생활의 자유를 침해할 수 없음
• 동조의 입법취지가 건전한 근로의식을 배양·보호함에 있다면, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소 심신의 긴장을 해소하는 오락은 국가정책적 입장에서도 허용됨
• 형법 제246조 단서가 일시오락의 정도에 불과한 도박행위를 처벌하지 않는 이유도 여기에 있음
• 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이고, 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도라면, 승자가 그 재물을 즉시 소비하지 않고 차지한 경우라도 일시오락의 정도에 불과한 것으로 판단함
• 불건전한 도박풍조가 사회적으로 팽배해 있다고 하더라도, 헌법 정신이나 사회정책적 견지에서 보호·용인되어야 할 오락행위까지 처벌할 이유가 되지 않음

4) 적용 및 결론

일시오락 해당 여부

• 법리 — 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이고, 재물의 득실이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것이라면, 승자가 재물을 즉시 소비하지 않고 취득하더라도 형법 제246조 단서의 일시오락의 정도에 불과한 것으로 봄
• 포섭 — 피고인은 평소 친한 친구 3인과 술자리에서 매판 1인당 100원씩(매회 도금 총 300원, 승자 취득분 200원)을 걸고 민화투를 침; 피고인의 사회적 지위·재산 정도, 친분관계, 내기에 이르게 된 경위, 건 금액이 극히 소액인 점 등을 종합하면, 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이고, 승자가 도금을 취득하는 구조라 하더라도 이는 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 것에 불과함
• 결론 — 피고인의 위 행위는 일시오락의 정도에 불과하여 도박죄를 구성하지 않음; 원심의 무죄 유지 판단은 정당하고 법리오해 없음; 검사의 상고 기각

참조: 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결