2017도953 상습도박·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상습도박죄의 상습성 인정 요건 및 해당 여부
• 외국 카지노에서의 도박에 대한 위법성 조각 가부
• 대표이사의 회사 자금 인출·사용 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부
• 업무상횡령죄에서 불법영득의사 인정 기준 (사후 반환 의사가 있는 경우 포함)

소송법적 쟁점

• 도금 액수 관련 자유심증주의 한계 위반 여부
• 양형부당 주장의 적법한 상고이유 해당 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 상습으로, 2015. 1. 24.경 필리핀 마닐라 소재 ○○○호텔 내 공소외 1·2 운영 정켓방에서, 페소화 단위로 통용되는 카지노 칩을 그 표시액 상당의 홍콩달러로 계산하는 일명 '홍콩달러게임' 방식으로 상호 대금을 정산하기로 합의하고, 공소외 1·2로부터 제공받은 3,000만 홍콩달러 상당(한화 약 45억 원, 카지노 칩 표시는 3,000만 페소)의 카지노 칩을 이용하여 바카라 도박을 한 것으로 공소사실 인정됨
• 피고인은 피해자 회사의 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관·운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자로서, 불법영득의 의사로 업무상 보관하던 피해자 회사의 자금 42억 2,500만 원을 횡령한 것으로 공소사실 인정됨
• 원심(서울고등법원)은 두 공소사실 모두 유죄로 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제3조	속인주의 — 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 형법 적용
형법 도박 관련 조항	상습도박죄
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)	업무상횡령죄 가중처벌
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 양형부당 상고 허용

판례요지

• 상습성 인정 기준

  • 상습도박죄의 상습성은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로 행위자의 속성을 의미함
  • 도박의 전과나 횟수가 중요한 판단자료이나, 도박전과가 없더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우 상습성 인정 가능함 (대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5645 판결 참조)

• 외국 카지노 도박의 위법성 조각 불가

  • 형법 제3조의 속인주의에 따라 국외 범행도 내국인에게 형법 적용됨
  • 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 등 국가 정책적 허용에 따른 카지노 출입은 법령에 의한 행위로 위법성 조각됨
  • 그러나 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로는 위법성이 조각되지 않음 (대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결 참조)

• 횡령죄 성립 요건

  • 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관·운용 사무를 처리하는 자가 이자·변제기 약정 없이, 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하고 회사 자금을 가지급금 등 명목으로 인출·사용하는 것은, 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 회사 자금을 사적 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성함 (대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 참조)
  • 업무상횡령죄의 불법영득의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말함
  • 사후에 반환·변상·보전하는 의사가 있더라도 불법영득의사 인정에 지장 없음 (대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 상습도박 성립 여부

• 법리 — 도박전과 없어도 도박의 성질·방법·도금 규모·가담 태양 등 제반 사정으로 습벽이 인정되면 상습성 인정 가능함
• 포섭 — 원심은 증거들에 기초하여 피고인이 상습으로 필리핀 마닐라 정켓방에서 약 45억 원 상당의 카지노 칩을 이용해 바카라 도박을 하였음을 인정함; 도금 액수 산정 관련 자유심증주의 한계 위반, 증거능력 및 상습성에 관한 법리 오해의 위법 없음
• 결론 — 이 부분 공소사실 유죄 확정

쟁점 ②: 외국 카지노 도박의 위법성 조각 여부

• 법리 — 형법 제3조 속인주의 적용; 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로는 위법성 조각 불가
• 포섭 — 피고인의 도박 장소가 필리핀 카지노라 하더라도, 폐광지역 특별법 등 법령에 의한 허용의 근거가 없으므로 위법성 조각 사유 해당 안 됨
• 결론 — 위법성 조각 주장 배척

쟁점 ③: 업무상횡령 성립 여부

• 법리 — 대표이사 등이 이자·변제기 약정 및 이사회 결의 등 적법 절차 없이 회사 자금을 인출·사용하면 횡령죄 구성; 사후 반환 의사 있어도 불법영득의사 인정에 지장 없음
• 포섭 — 피고인은 피해자 회사 자금의 보관·운용 사무를 처리하는 지위에서 불법영득의 의사로 42억 2,500만 원을 횡령하였음이 증거에 의해 인정됨; 불법영득의사에 관한 법리 오해 없음
• 결론 — 이 부분 공소사실 유죄 확정

쟁점 ④: 양형부당 주장의 적법성

• 법리 — 형사소송법 제383조 제4호상 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 양형부당 상고 허용
• 포섭 — 피고인에 대해 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유 해당하지 않음
• 결론 — 양형부당 주장 배척

최종 결론 — 상고 기각

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참조: 대법원 2017. 4. 13. 선고 2017도953 판결