2014도212 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·도박

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 도박행위가 공갈죄의 수단으로 이용된 경우, 도박죄가 공갈죄에 흡수되어 별도 죄를 구성하지 않는지 여부 (죄수론 — 흡수 여부)

소송법적 쟁점

• 항소이유로 삼지 않은 사항을 상고이유로 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부
• 무죄 부분에 대해 피고인이 법리오해를 이유로 상고할 수 있는지 여부
• 양형부당을 상고이유로 주장하기 위한 요건 (형사소송법 제383조 제4호)

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2) 사실관계

• 피고인은 공동공갈 범행(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반) 및 도박 혐의로 기소됨
• 원심(인천지방법원 2013. 12. 20. 선고 2013노2510 판결)은 공동공갈 부분에 대해 유죄를 선고하고, 도박 부분에 대해서는 "도박행위가 공동공갈 범행을 위한 수단적 역할에 불과하여 별도로 도박죄를 구성하지 않는다"는 이유로 무죄를 선고함
• 피고인 및 검사 쌍방 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제37조 전단	경합범 — 판결이 확정되지 않은 수개의 죄
형사소송법 제383조 제4호	양형부당을 상고이유로 삼으려면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이어야 함
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동공갈)	공동공갈죄 구성요건
형법 도박죄	도박죄 구성요건

판례요지

• 피고인의 상고이유 불적법 세 가지

  • 항소이유로 삼지 않은 공동공갈죄 사실오인 주장은 상고심에서 비로소 제기하는 것으로 적법한 상고이유 아님
  • 원심이 무죄로 판단한 도박죄 부분을 피고인이 법리오해로 다투는 것은 적법한 상고이유 아님
  • 양형부당 주장은 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 형이 선고된 사건에서만 허용되므로, 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유 아님

• 검사의 상고이유 — 도박죄와 공갈죄의 죄수 법리

  • 공갈죄와 도박죄는 구성요건과 보호법익이 다름
  • 공갈죄 성립에 일반적·전형적으로 도박행위가 수반되는 것이 아님
  • 도박행위가 공갈죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미하다고 할 수 없음
  • 따라서 도박행위가 공갈죄의 수단이 되었다 하여 도박행위가 공갈죄에 흡수되어 별도 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없음 → 원심의 흡수 법리 적용은 법리오해

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4) 적용 및 결론

피고인 상고이유에 관한 판단

법리

• 항소이유로 삼지 않은 사항은 상고이유가 될 수 없고, 무죄 부분에 대해 피고인이 상고로 다투는 것은 허용되지 않으며, 양형부당 상고는 형사소송법 제383조 제4호의 요건을 갖추어야 함

포섭

• 공동공갈죄 사실오인 주장: 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없으므로 적법한 상고이유 해당 안 됨
• 도박죄 법리오해 주장: 원심이 무죄로 판단한 부분을 피고인이 다투는 것이므로 적법한 상고이유 해당 안 됨
• 양형부당 주장: 피고인에게 선고된 형이 사형·무기·10년 이상 징역·금고에 해당하지 않으므로 적법한 상고이유 해당 안 됨

결론

• 피고인의 상고이유 모두 부적법 → 상고 이유 없음

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검사 상고이유에 관한 판단 (도박죄·공갈죄 죄수)

법리

• 공갈죄와 도박죄는 구성요건·보호법익이 상이하고, 공갈죄 성립에 도박행위가 일반적·전형적으로 수반되지 않으며, 도박행위가 경미하지도 않으므로, 수단 관계만으로 흡수 관계를 인정할 수 없음

포섭

• 원심은 피고인의 도박행위가 공동공갈 범행의 수단적 역할에 불과하다는 이유로 도박죄의 별도 성립을 부정하고 무죄를 선고함
• 그러나 공갈죄와 도박죄는 구성요건 및 보호법익이 다르고, 공갈에 도박행위가 일반적·전형적으로 수반되는 것도 아니며, 도박행위가 경미하다고도 할 수 없어 흡수 법리를 적용할 근거가 없음
• 원심의 흡수 적용은 도박죄와 공동공갈죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법에 해당함

결론

• 검사의 상고이유 이유 있음 → 도박죄 무죄 부분 파기

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파기 범위

법리

• 유죄 부분과 무죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으면 원심판결 전부를 파기하여야 함

포섭

• 피고인에 대한 유죄 부분(공동공갈)과 무죄 부분(도박)은 경합범 관계에 있으므로, 도박죄 부분만 파기하는 것이 아니라 원심판결 전부를 파기하고 환송하여야 함

결론

• 원심판결 전부 파기, 인천지방법원 본원 합의부에 환송

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참조: 대법원 2014. 3. 13. 선고 2014도212 판결