2008도3970 게임산업진흥에관한법률위반·도박개장·공무집행방해·상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 성인피시방에서 아이디 충전·환전 알선 행위가 도박개장죄를 구성하는지 여부
• 해외 서버에 위치한 게임물도 게임산업법상 등급분류 의무 대상에 해당하는지 여부
• 구 등급분류심의규정의 '국내서버로 한정' 문구가 등급분류 없는 유통·이용제공을 허용하는 근거가 되는지 여부

소송법적 쟁점

• 경찰관의 캠코더 촬영·컴퓨터 압수 행위가 적법한 공무집행에 해당하는지 여부
• 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장의 당부

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2) 사실관계

• 피고인은 창원시 팔용동 소재 (상호 생략) 성인피시방을 운영함
• 카운터에 설치된 컴퓨터장치를 이용, 손님들의 도박게임 아이디에 현금을 충전하여 줌
• 손님들은 충전금으로 게임머니를 구입하여 '아마존' 도박게임을 이용하고, 게임 종료 후 남은 게임머니를 환전 사이트에서 환전받음
• 피고인은 손님들이 게임머니를 구입한 금액의 5%를 수수료 명목으로 취득함
• 위 '아마존' 게임물은 등급분류를 받지 아니한 게임물이었음(서버 소재지: 본문에 명시된 바 없음)
• 2007. 7. 19. 경찰관 공소외 1, 공소외 2가 위 성인피시방에서 도박개장 및 게임산업법 위반 행위를 현장 확인 후, 캠코더로 운영현장을 촬영하고 컴퓨터를 압수함
• 피고인은 위 압수·수색 과정에서 공무집행방해 및 상해 행위를 함(구체적 경위: 본문에 명시된 바 없음)
• 원심: 창원지방법원 2008. 4. 24. 선고 2007노1768, 2008노401(병합) 판결 — 유죄

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제247조	도박개장죄 — 영리 목적으로 도박장소를 개설하는 행위 처벌
게임산업법 제21조 제1항	게임물 유통·이용제공 전 게임물등급위원회로부터 등급분류 의무
게임산업법 제32조 제1항 제1호	등급분류를 받지 아니한 게임물의 유통·이용제공·진열·보관 금지
게임산업법 제44조 제1항 제2호	제32조 제1항 제1호 위반에 대한 형사처벌 규정

판례요지

• 도박개장죄 법리

  • 형법 제247조의 도박개장죄는 도박죄와는 별개의 독립된 범죄임
  • '도박'이란 참여 당사자가 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미함
  • '영리의 목적'이란 도박개장의 대가로 불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미함
  • 도박개장의 직접적 대가가 아닌 간접적 이익을 위한 경우에도 영리 목적이 인정됨
  • 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지 않음 (대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 참조)

• 등급분류 의무의 적용범위

  • 게임산업법 제21조 제1항 단서 예외사유에 해당하지 않는 한, 유통·이용제공을 위하여 반드시 등급분류를 받아야 함
  • 이는 해당 게임물의 서버가 국내에 있는지 해외에 있는지 여부에 따라 달리 볼 것이 아님

• 구 등급분류심의규정 '국내서버로 한정' 문구의 해석

  • 위 문구는 단지 해당 게임물의 서버가 국내서버가 아닌 경우 등급분류 심의대상에서 제외한다는 취지에 불과함
  • 서버가 해외에 있어 등급분류를 받지 못하는 경우, 그 결과로서 해당 게임물을 유통·이용에 제공할 수 없게 된다고 해석하여야 함
  • 관할 행정관청의 내부규정에 불과한 구 등급분류심의규정은, 게임산업법이 정한 '등급분류를 받아야 유통·이용에 제공할 수 있는 게임물의 범위'를 임의로 축소하여 해외서버 게임물에 대한 등급분류 없는 유통·제공을 허용하는 규정을 둘 수 없음

• 압수·수색의 적법성

  • 경찰관들이 도박개장 및 게임산업법 위반 행위를 현장에서 확인한 후 캠코더 촬영 및 컴퓨터 압수를 한 것은 적법한 공무집행에 해당함
  • 위 압수·수색절차가 적법절차나 비례의 원칙에 위배되었다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 도박개장죄 성립 여부

• 법리: 도박개장죄는 영리 목적으로 스스로 주재자가 되어 도박장소를 개설함으로써 성립하며, 간접적 이익을 위한 경우에도 영리 목적이 인정되고 현실적 이익 취득을 요하지 않음
• 포섭: 피고인은 성인피시방 카운터에서 손님 아이디에 현금을 충전하고, 손님들이 '아마존' 도박게임을 이용하게 한 후, 게임머니 구입액의 5%를 수수료 명목으로 취득함 — 스스로 주재자가 되어 도박장소를 개설하고 간접적 이익을 취한 것에 해당함
• 결론: 도박개장죄 성립 인정, 원심 유죄 판단 수긍

쟁점 2: 등급분류 미필 게임물 이용제공 위반 여부

• 법리: 서버 소재지(국내·해외)와 무관하게 등급분류 의무가 적용되며, 구 등급분류심의규정의 '국내서버 한정' 문구는 해외서버 게임물에 대한 등급분류 면제 근거가 될 수 없음
• 포섭: 피고인이 이용에 제공한 '아마존' 게임물은 게임산업법에 따른 등급분류를 받지 아니한 게임물임 — 서버 위치와 무관하게 등급분류 없는 이용제공은 게임산업법 제32조 제1항 제1호에 위반됨
• 결론: 게임산업법 제44조 제1항 제2호 위반 유죄 인정, 원심 유죄 판단 수긍

쟁점 3: 공무집행방해죄 관련 압수·수색 적법성

• 법리: 적법한 공무집행의 요건으로 압수·수색절차가 적법절차 및 비례의 원칙을 준수하여야 함
• 포섭: 경찰관들이 도박개장 및 게임산업법 위반 행위를 현장에서 직접 확인한 후 캠코더 촬영·컴퓨터 압수를 실시하였으므로, 적법한 공무집행 요건을 충족하며 적법절차·비례의 원칙 위배도 없음
• 결론: 경찰관의 공무집행은 적법, 피고인의 공무집행방해 행위에 대한 유죄 인정 유지

최종 결론: 상고 기각

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참조: 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3970 판결