실체법적 쟁점

• 이 사건 '광고복권'이 형법 제248조 소정의 '복표'에 해당하는지 여부
• 복표의 개념요소 중 '다른 참가자에게 손실을 줄 것' 요건 충족 여부 — 광고주가 낙첨자 손실을 대신 부담하는 구조에서도 복표성이 인정되는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 무죄 판단에 복표에 관한 법리오해가 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1은 공소외인 주식회사의 감사 겸 사실상 운영자, 피고인 2는 동 회사 이사
• 두 피고인은 공모하여 2001. 11.경부터 2002. 12.경까지 '광고복권' 명칭의 복표를 발행·판매
• 당첨방법: 복권 유효기간(4주) 내에 주택복권 매회 당첨번호와 일치 시 1등 5,000만 원, 2등 500만 원, 3등 40만 원, 행운상 100만 원 지급
• 복표 1장당 200원 ~ 300원을 받고 지사를 통해 슈퍼마켓·주유소·식당·편의점 등에 총 2,856,000장(시가 623,224,500원 상당)을 판매
• 광고주(사업자)는 피고인들로부터 장당 120원 ~ 300원에 구입하여 고객에게 무료로 배포하는 홍보·판촉 수단으로 활용
• 적용법조: 형법 제248조 제1항

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제248조의 '복표' 개념요소는 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것, 세 가지임
• 복표는 경품권·사은권 등 경제적 거래에 부수하는 특수한 이익 급여나 가격할인과는 성질이 다름
• 어떠한 표찰이 복표에 해당하는지는 그 표찰 자체가 갖는 성질에 의하여 결정되어야 함
• 기본적인 성질이 위 개념요소를 갖추고 있다면, 광고 등 다른 기능이 일부 가미되어 있어 당첨되지 않은 참가자의 손실을 광고주 등 다른 사업주들이 대신 부담한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 복표로서의 성질을 상실하지는 않음
• 근거:
  • 이 사건 표찰은 불특정 다수 사업자를 상대로 당첨확률·발행비용·이윤을 감안한 가격으로 계속적으로 발매하여 피고인들 스스로의 계산 아래 다수인으로부터 금품을 모은 것
  • 주택복권 추첨결과를 이용한 우연성에 의하여 일부 당첨자만 이익을 얻고 그 이외의 사람들은 당연히 손실을 볼 수밖에 없는 구조를 갖춤
  • 이 사건 표찰 자체에 무료 배포를 강제하는 제한이 설정되어 있지 않으며, 사업자가 이를 재판매하거나 상품가격에 전가하거나 사업자 자신이 직접 당첨에 응할 수도 있음
  • 복표취득죄(형법 제248조 제3항)에서 취득은 유상·무상을 불문함

4) 적용 및 결론

이 사건 '광고복권'의 복표 해당 여부

• 법리: 복표 해당성은 표찰 자체의 성질로 결정되며, 광고 기능이 가미되어 낙첨 참가자 손실을 광고주가 대신 부담하더라도 복표 성질을 상실하지 않음
• 포섭:
  • 요건 ①: 이 사건 표찰은 '광고복권'이라는 특정한 표찰에 해당함
  • 요건 ②: 피고인들이 불특정 다수 사업자를 상대로 당첨확률·비용·이윤을 감안한 가격으로 계속 발매하여 스스로의 계산 아래 다수인으로부터 금품을 모은 것으로 인정됨
  • 요건 ③: 주택복권 추첨 결과를 이용한 우연성에 의하여 일부 당첨자만 이익을 얻고 나머지는 손실을 볼 수밖에 없는 구조를 갖추고 있음. 광고주가 통상 홍보·판촉 수단으로 무료 배포하더라도, 표찰 자체에 그러한 제한이 없고 재판매·가격전가·직접 응모도 가능하므로, 이는 낙첨 참가자 손실을 광고주가 대신 부담하는 것에 불과함
• 결론: 이 사건 표찰은 복표로서의 성질을 갖추고 있고, 원심이 이를 복표에 해당하지 않는다고 단정하여 무죄를 선고한 것은 형법 제248조의 복표에 관한 법리를 오해한 것으로 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 서울지방법원 본원 합의부에 환송

참조: 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5433 판결