96도3376 반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 군사반란·내란의 가벌성 (성공한 쿠데타에 의한 새로운 법질서 수립 여부)
• 반란죄 성립 요건 — S 육군참모총장 체포의 위법성, 대통령 강압, 병력동원의 불법성
• 상관의 위법한 명령에 따른 행위의 위법성조각 여부
• 내란죄의 국헌문란 목적 및 폭동성
• 비상계엄 전국확대의 통치행위(사법심사 면제) 여부
• 내란목적살인죄의 성립 요건 및 내란죄와의 흡수 관계
• 광주교도소 방어 행위의 정당행위 해당 여부
• 뇌물수수 공모 여부 및 제3자 뇌물수수에서의 추징 범위

소송법적 쟁점

• 5·18특별법 제2조의 위헌 여부 및 공소시효 완성 여부
• 헌법재판소 합헌결정(96헌가2 등)의 무효 여부
• 공소권 남용 여부
• 지휘관계엄지역수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부
• 피고인 P에 대한 반란 가담 증거 충분성

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2) 사실관계

• 피고인 A(전 대통령), O(전 대통령) 등은 1979. 12. 12. 대통령의 재가 없이 S 육군참모총장을 강제 연행하고, 국무총리 공관을 점거·포위한 상태에서 대통령에게 재가를 집단으로 강압함
• 피고인들은 W 육군참모차장 등 정식지휘계통의 석방명령을 거부하고, 계엄지역 내 정식 승인 없이 병력을 동원하여 육군본부·국방부·경복궁 등을 점령하고 W 차장, X 수경사령관 등을 체포·제압함
• 피고인 A는 육군의 정식지휘계통에 대한 선제공격을 결의하고 지휘부(제30경비단 단장실)를 설치·운영함
• 1980. 5. 초순경부터 '시국수습방안' 등을 마련하고, 같은 해 5. 17. 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위·외부 연락 차단 하에 비상계엄 전국확대를 의결·선포하게 함
• 국가보위비상대책위원회를 설치하여 피고인 A가 상임위원장으로서 국정시책을 결정·통보함으로써 행정 각 부와 대통령을 사실상 무력화함
• 광주시민의 시위를 공수부대로 난폭하게 진압하고, 1980. 5. 26. 광주재진입작전(상무충정작전)을 결정하여 같은 달 27. 전남도청 등 점령 과정에서 18명을 사망하게 함
• 광주교도소에 대하여는 무장 시위대의 공격에 응사하여 3명을 사망하게 함
• 피고인 A·O 등은 각 대통령 재직 중 대통령 임기 기간 동안 공소시효가 정지됨
• 피고인 Q는 상고 후 1997. 4. 3. 사망

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군형법 제2편 제1장 반란의 죄	다수 군인이 작당·병기 휴대하고 국권(군통수권·지휘권 포함)에 반항 시 성립
형법 제87조 (내란)	국헌문란 목적의 폭동; 폭행·협박은 최광의 개념, 한 지방 평온을 해할 정도 요함
형법 제88조 (내란목적살인)	국헌문란 목적으로 직접 수단으로 살인; 내란의 폭동에 수반되지 않고 의도적으로 실행된 경우 내란에 흡수 안 됨
형법 제91조 (국헌문란 정의)	헌법기관의 권능행사를 강압으로 사실상 불가능하게 하는 것 포함; '사실상 상당기간 기능 불가'도 해당
형법 제20조 (정당행위)	상관의 적법한 명령에 따른 행위만 위법성 조각; 위법한 명령에 따른 범죄행위는 조각 불가
형법 제34조 제1항 (간접정범)	처벌되지 아니하는 자를 이용하여 범죄 실행 가능
5·18민주화운동등에관한특별법 제2조	적용대상 헌정질서파괴범죄의 공소시효 정지(1993. 2. 24.까지); 공소시효 완성 여부와 무관하게 적용
헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조	내란·반란죄 등 헌정질서파괴범죄 특정
형사소송법 제249조 제1항 제1호	사형에 해당하는 범죄의 공소시효 15년
헌법 제84조	대통령 재직 중 내란·외환죄 제외 형사소추 금지 → 공소시효 정지 사유
형법 제134조 (몰수·추징)	범인이 뇌물을 수수·보유한 경우에만 추징 가능; 제3자 뇌물수수에서 공무원이 보유하지 않은 경우 추징 불가
형사소송법 제328조 제1항 제2호, 제382조	피고인 사망 시 공소기각

판례요지

• 가벌성: 대한민국은 제헌 이래 국민주권·자유민주주의·법치주의 헌법질서를 일관되게 유지하여 왔으므로, 피고인들이 폭력으로 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 헌법을 개정하였더라도 새로운 법질서를 수립한 것이 아님. 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 않고 폭력으로 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인 불가. 5·18특별법 제정 및 헌법재판소 합헌결정으로 새로운 법질서 수립 또는 국민 합의를 주장할 수 없음

• 공소시효: 5·18특별법 제2조는 적용대상 범죄에 대하여 시행 당시 공소시효 완성 여부에 관계없이 적용됨. 공소시효는 1993. 2. 25.부터 진행; 12·12 관련 공소 1996. 2. 28., 5·18 관련 공소 1996. 1. 23. 및 2. 7. 각 제기되어 15년 시효 내 기소됨

• 헌법재판소 결정 무효 주장: 관여 재판관이 5·18특별법 적용대상 범죄에 관여하였더라도 헌법재판소법 제24조 제1항의 제척사유에 해당하지 않고, 해당한다 하여도 결정이 당연무효로 되지 않음

• 반란죄 성립: 반란죄의 '국권'에는 대통령의 군통수권 및 육군참모총장의 군지휘권 포함. 대통령 재가 없이 적법절차 없이 S 총장 체포 → 대통령 군통수권·총장 지휘권에 반항. 사후 재가는 이미 성립한 반란행위를 소급 정당화 불가

• 병력동원의 불법성: S 총장이 반란집단에 의해 체포되자 W 차장이 총장 직무대행 권한을 취득함. W 차장의 석방명령·출동명령 및 X 수경사령관의 공격준비는 정당한 직무집행. 피고인들이 이에 대항하여 병력 동원한 것은 군 지휘권에 반항하는 반란에 해당

• 명령복종행위: 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위는 형법 제20조의 정당행위로 위법성 조각 불가. 피고인 H, I는 체포행위의 위법성을 알면서 모의·실행하였고, 피고인 J, K도 위법성 인식하면서 가담하여 책임 조각 불가

• 반란죄 공동실행의 의사 판시: 공동실행의 의사나 모의의 구체적 일시·장소·내용을 상세히 판시할 필요 없고, 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도로 족함

• 지휘관계엄지역수소이탈·불법진퇴의 흡수: 반란 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 전형적 행위는 반란죄에 흡수되어 별죄 불구성

• 반란죄의 집단범적 성질: 반란에 가담한 자는 반란에 대한 포괄적 인식과 공동실행 의사만 있으면 개개 행위(살인·파괴 등)에 대해 개별적 지시·용인 없이도 정범 책임. 단, 특정 살인에 대해 공동실행의사가 있는 자만 반란죄와 별도로 살인죄 추가 책임

• 국헌문란의 목적 및 폭동성: 비상계엄 전국확대는 법령에 의한 강압적 효과를 국헌문란 목적 달성 수단으로 이용한 경우 내란죄의 폭동에 해당. 대통령을 이용하여 실행한 간접정범 가능. 비상계엄 선포·확대는 국헌문란 목적 달성을 위해 행해진 경우 범죄행위로서 사법심사 대상. 시위진압행위 → 대통령·국무위원에 대해 강압을 가하여 권능행사를 불가능하게 한 국헌문란에 해당

• 광주 시민 시위에 관한 원심 법리 오류: 헌법에 명문 근거 없이 시위 국민 집단을 형법 제91조 제2호의 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'으로 본 것은 유추해석으로 죄형법정주의 위반. 그러나 시위진압이 대통령·국무위원에 대한 강압으로 국헌문란에 해당한다는 원심의 가정적 판단은 정당하므로 결론에 영향 없음

• 내란죄의 종료: 내란죄는 상태범(즉시범 아님). 비상계엄 전국확대는 협박의 계속이고, 계엄 해제시까지 폭동 지속. 이 사건 내란은 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24. 종료. 원심이 계속범으로 본 것은 잘못이나, 공소시효 관련 판결 영향 없음

• 내란목적살인죄와 내란죄의 관계: 폭동에 수반하여 개별적으로 발생한 살인 → 내란에 흡수. 특정인 또는 한정된 집단에 대해 의도적으로 실행된 살인 → 내란에 흡수되지 않고 내란목적살인의 별죄 구성. 광주재진입작전에서의 살인은 사실상 발포명령 포함한 작전명령에 따른 것으로 내란목적살인 성립

• 광주교도소 방어: 불법한 무장 시위대의 공격에 대하여 주요 국가보안시설을 방어하기 위한 계엄군의 총격은 선량한 정부라도 취하였을 조치로서 정당행위. 국헌문란의 목적 인정 불가 → 내란죄·내란목적살인죄 성립 불가

• 자위권 관련 살인: 포괄적 발포명령이 하달되었다고 인정할 증거 없고, 개개 피해자에 대한 구체적 살인행위를 용인하면서 국헌문란 목적 달성의 직접 수단으로 삼았다는 증거 없음. 폭동에 수반하여 발생한 것으로 내란죄에 흡수 → 내란목적살인죄 별죄 불성립

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4) 적용 및 결론

가. 가벌성 및 새로운 법질서 수립 주장

• 법리: 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 않은 폭력적 정권장악은 새로운 법질서 수립이 아님
• 포섭: 피고인들이 군사반란·내란을 통해 정권 장악 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 대통령 선출 등을 하였으나, 5·18특별법 제정과 헌법재판소 합헌결정으로 새로운 법질서 수립이 아님이 확인됨. 헌법개정 과정에서 이들의 행위를 불문에 붙이기로 하는 명시적 합의도 없었음
• 결론: 가벌성 인정. 상고이유 기각

나. 공소시효

• 법리: 5·18특별법 제2조는 적용대상 범죄에 시행 당시 시효완성 여부 무관하게 적용. 공소시효는 1993. 2. 25.부터 진행, 사형에 해당하는 범죄의 시효 15년
• 포섭: 12·12 관련 공소 1996. 2. 28., 5·18 관련 공소 1996. 1. 23. 및 2. 7. 제기 → 2008. 2. 24.이 경과 전 기소됨
• 결론: 공소시효 미완성. 상고이유 기각

다. S 총장 체포 위법성 및 반란 해당 여부

• 법리: 반란죄의 국권에는 군통수권·지휘권 포함. 위법한 체포절차는 총장 개인 불법체포를 넘어 군통수권·지휘권에 대한 반항
• 포섭: 피고인들이 대통령 재가 없이, 구속영장 없이, 검찰관 지휘 없이, 긴급 사정도 없이 무장 병력으로 S 총장을 강제 연행. 이후 대통령이 동원된 병력으로 강압을 받은 후 내린 사후 재가는 기왕의 반란행위를 정당화 불가
• 결론: 체포행위는 반란에 해당. 상고이유 기각

라. 병력동원의 불법성 및 정당방위·긴급피난 여부

• 법리: W 차장·X 수경사령관의 직무집행은 정당. 이에 대항한 병력동원은 군 지휘권에 반항하는 반란. 정당방위는 현재의 부당한 침해에 대한 것이어야 하고, 긴급피난은 피난의 의사가 있어야 함
• 포섭: W 차장·X 수경사령관의 행위는 정당한 직무집행으로 '현재의 부당한 침해'가 아님. 피고인들은 위난 회피가 아닌 반란 목적 달성을 위해 병력 동원
• 결론: 정당방위·긴급피난 불성립. 반란죄 성립. 상고이유 기각

마. 내란죄 국헌문란 목적·폭동성

• 법리: 비상계엄 전국확대는 국헌문란 목적 달성 수단으로 이용 시 폭동에 해당. 간접정범 방법으로 내란 실행 가능
• 포섭: 피고인들이 12·12 반란으로 군 지휘권 장악 후 국무회의장을 무장 병력으로 포위·차단하여 비상계엄 전국확대를 강압적으로 의결·선포하게 하고, 광주시위를 공수부대로 난폭 진압하여 대통령·국무위원을 외포하게 함. 외형상 적법한 계엄선포라도 국헌문란 목적 수단이면 사법심사 가능
• 결론: 국헌문란 목적 및 폭동성 인정. 내란죄 성립. 상고이유 기각

바. 내란목적살인죄

• 법리: 폭동에 수반된 개별 살인은 내란에 흡수. 의도적으로 실행된 한정 집단 살해는 내란에 흡수되지 않음
• 포섭: 광주재진입작전 명령에는 사실상 발포명령이 포함되어 있었고, 시위대의 무장상태와 작전 목표상 교전이 불가피하였음. 피고인 A, C, L, M, N이 이를 알면서 작전 강행 → 살상행위를 지시·용인하는 의사 명확. 내란 목적 달성의 직접 수단으로서 의도적 실행 → 내란목적살인의 별죄 성립
• 결론: 내란목적살인죄 성립. 내란죄에 흡수 주장 기각

사. 초병살해·상관살해미수(피고인 A, O에 대한 검사 상고)

• 법리: 반란 가담자는 개별 살인행위에 대해 포괄적 인식·공동실행 의사만으로 반란죄 정범 책임. 별도 살인죄는 그 살인에 대한 공동실행 의사가 있는 경우에만 성립
• 포섭: 피고인 A, O가 국방부 초병 살해, 작전참모부장 살해미수 등을 지시하거나 용인하였다고 인정할 증거 없음
• 결론: 피고인 A, O에 대한 초병살해죄·상관살해미수죄 별도 불성립. 반란행위의 일부를 구성할 뿐. 검사 상고 기각

아. 피고인 P 반란 여부

• 법리: 유죄 인정은 합리적 의심 없을 정도의 엄격한 증거 필요
• 포섭: 피고인 P가 제30경비단 모임에 참석한 사실은 인정되나, 사전에 S 총장 연행 논의를 알고 참석하였다는 증거 없고, 반란지휘부 구성원으로서 병력 동원을 지원하기로 하였다는 증거 없음. 오히려 육군본부의 제20사단 출동금지 지시와 피고인 P의 조치가 일치하고, 반란을 위해 뚜렷하게 기여한 바 없으며 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 않은 점 등이 인정됨
• 결론: 반란 가담 증거 불충분. 무죄. 검사 상고 기각

자. 추징 (피고인 O)

• 법리: 제3자 뇌물수수에서 공무원이 제3자로부터 뇌물을 건네받아 보유한 때만 추징 가능
• 포섭: 피고인 O가 총무원장 BP에게 공여된 80억 원을 건네받았다고 볼 증거 없음
• 결론: 추징 불가. 검사 상고 기각

차. 피고인 Q

• 상고 후 1997. 4. 3. 사망 확인 → 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의해 공소 기각

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5) 소수의견

① 군사반란·내란이 사법심사 대상이 아니라는 대법관 박만호의 반대의견

• 피고인들이 군사반란·내란을 통해 군권·정권 장악 후 헌법개정·국민투표를 거쳐 5공화국이 출범하고 대통령 선출·임기 만료가 이루어진 것은 국민이 새로운 헌정질서를 수용한 것임
• 이 사건 군사반란·내란은 국가 헌정질서 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위로서 사법심사에 부적합. 국민의 정치적 통합과정을 통해 해결되어야 할 고도의 정치문제임
• 공소기각 선고 주장

② 5·18특별법 위헌 및 공소시효 완성에 관한 대법관 박만호·박준서·신성택의 반대의견

• 5·18특별법 제2조는 기존 법률상 공소시효 정지사유로 인정되던 것을 확인한 것이 아니라 소급하여 새로운 정지사유를 창설한 것임
• 공소시효가 이미 완성된 범죄에 대해 소급 정지하는 진정소급효 규정은 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항의 소급금지 원칙에 위반되어 합헌적 해석 불가
• 헌법재판소 합헌결정은 법원의 합헌적 법령해석 의무를 배제하지 않음
• 12·12 관련 범죄는 1979. 12. 13., 5·18 관련 범죄는 1980. 5. 27. 종료 → 5·18특별법 시행 전 15년 시효 완성. 면소 선고 주장

③ 피고인 P에 관한 대법관 천경송·지창권·이용훈·이임수·송진훈의 반대의견

• 피고인 P는 피고인 A의 초청을 받아 제30경비단에 참석하였고, 반란이 종료될 때까지 시종일관 다른 피고인들과 행동을 같이 하였으며, 반란 성공 후 군 인사를 논의하는 좌담회에도 참석함
• 피고인 A의 병력동원 요청에 대한 피고인 P의 답변은 가담 의사 거절이 아니라 제20사단 동원이 어려운 현실적 이유를 설명한 것임
• 피고인 P가 제20사단의 참모 등에게 자신의 육성명령 없는 출동금지를 반복 지시한 것은 정식지휘계통의 제20사단 장악을 저지하여 반란 추진을 가능하게 한 기여 행위임
• 채증법칙 위반으로 원심 파기·환송 주장

④ 지휘관수소이탈·불법진퇴 흡수 및 5·18 반란죄 무죄 부분에 관한 대법관 이용훈의 반대의견

• 불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈은 반란죄와 보호법익이 다르고, 법정형도 사형·무기 등으로 중함. 반란에 일반적·전형적으로 수반되는 관계가 아니므로 반란죄에 흡수될 수 없고 별죄 성립
• 5·18 관련 반란죄 무죄 부분: 대통령 V의 승인은 피고인들의 내란행위에 의해 정상적 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 것으로 군통수권자의 적법한 승인이 아님. 피고인들의 위 일련의 폭동행위를 단순일죄로 보았다면 관련 반란행위도 단순일죄로 보아 전 부분 죄책 인정해야 함. 해당 부분 원심 파기·환송 주장

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참조: 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결