2008재도11 간첩·간첩방조·국가보안법위반·법령제5호위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 진보당이 구 국가보안법 제1조·제3조 소정의 '국가를 변란할 목적으로 구성된 결사'에 해당하는지 여부
• 진보당의 강령·정책이 구 대한민국헌법의 민주적 기본질서 및 경제질서에 위배되는지 여부
• 진보당의 평화통일론이 북한에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 주창된 것인지 여부
• 피고인의 행위가 형법 제98조 제1항 소정의 간첩행위(기밀 탐지·수집)에 해당하는지 여부
• 무기불법소지에 대한 군정법령 제5호 위반죄에 적용될 법령(재심판결 당시 법령) 및 형의 선고유예 가부

소송법적 쟁점

• 공동피고인 1의 수사기관·제1심법정 진술의 증명력(자백 번복 시 신빙성 판단)
• 형사소송법 제307조·제308조 소정 증거재판주의·자유심증주의 위반 여부
• 재심판결 시 적용법령 기준(재심판결 당시 법령 적용)

---

2) 사실관계

• 피고인: 독립운동가 출신 정치인. 초대 농림부장관, 제헌·제2대 국회의원, 국회 부의장 역임. 제2·3대 대통령선거 출마
• 이 사건 재심대상판결(대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결)에 의해 사형 집행됨
• 피고인은 진보당을 창당하고 중앙당위원장에 취임함. 진보당 강령은 공산독재 및 자본가·부패분자 독재 배격, 진정한 민주주의 체제 확립, 평화적 방식에 의한 조국통일 실현 등을 내용으로 함
• 원심은 진보당이 국가변란 목적의 불법결사에 해당하고 결성 방법의 평화성 여부는 무관하다고 판단하여 피고인을 구 국가보안법 위반죄로 유죄 처단
• 공동피고인 1은 육군첩보부대(HID) 공작경로로 남북한을 왕래하던 자. 수사 중 수사권 없는 육군특무부대에 영장 없이 연행되어 여관에 장기 감금된 상태에서 조사받았고, 그 과정에서 자살 기도. 수사기관·제1심에서 피고인과의 간첩 관련 공소사실에 부합하는 진술을 하였다가 원심 제1회 공판기일에서 이를 허위라고 번복하고 이후 일관되게 번복 유지
• 이 사건 제4 공소사실의 요지: 공동피고인 1이 북한 노동당 정보위원회 부위원장 △△△ 등으로부터 지령·자금을 받고 월남하여 피고인에게 지령 전달 및 자금 교부, 피고인으로부터 진보당 관련 문건·편지 등을 교부받아 월북 전달하는 행위를 수차례 반복함
• 무기불법소지: 피고인이 1957. 8.경 당국 허가 없이 운전수를 통해 미제 45구경 권총 1정 및 실탄 50발을 서울시 중구 신당동에서 3만 환에 매수하여 불법 소지함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 국가보안법(법률 제10호) 제1조·제3조	국헌 위배하여 국가변란 목적의 결사 구성·협의·선전 처벌
형법 제98조 제1항	적국을 위한 간첩 또는 적국 간첩 방조 처벌
군정법령 제5호 제2조	당국 허가 없는 총포 소지 처벌
구 총포화약류단속법(법률 제835호) 제36조·제12조	허가 없는 총포 소지 처벌(군정법령 제5호 폐지 후 대체 법령)
형법 제1조 제1항·제2항, 제8조	행위시법·재판시법 중 형이 가벼운 법령 적용 원칙
형사소송법 제307조·제308조	증거재판주의·자유심증주의
형사소송법 제325조	무죄 선고 요건(범죄로 되지 않거나 범죄 증명 없음)
형사소송법 제396조 제1항	파기 후 자판 근거

판례요지

• 구 국가보안법상 불법결사의 판단기준: 구 국가보안법 제1조·제3조의 구성요건 충족 여부는 결사의 공동목적이 국가변란에 있는지에 따라 결정되어야 함. 어느 구성원 한 사람의 내심의 의도를 가지고 결사의 공동목적이라고 단정해서는 아니 됨(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도2671 판결 참조). 외부적으로 표방한 목적이 무엇인가에 구애되지 않고 결사가 실제로 추구하는 목적이 무엇인지에 의하여 판단되어야 함

• 진보당 강령·정책의 성격: 진보당이 지양하려 한 '낡은 자유민주주의·자본주의'는 자유방임적 자본주의(laissez-faire capitalism)를 지칭하는 것으로, 진보당의 경제정책은 사회적 민주주의 방식으로 자본주의의 부작용·모순을 완화·수정하려는 것이지 사유재산제·시장경제체제의 골간을 전면 부인하는 취지가 아님. 정치형태 역시 주권재민·대의제도·국민의 자유와 권리 보장을 목표로 하는 것이지 자유민주주의 부정이 아님. 따라서 구 대한민국헌법 및 현행 헌법의 민주적 기본질서 및 경제질서에 위배된다고 할 수 없음

• 평화통일론과 국가변란 목적: 진보당의 평화통일론이 북한의 위장평화통일론에 부수하는 것이라고 인정할 증거 없음. 당시 주도적 통일론이었던 북진통일론에 배치된다는 사정만으로 헌법 위배 또는 국가변란 목적을 인정할 수 없음

• 간첩죄의 구성요건: 형법 제98조 제1항의 간첩행위는 기밀에 속한 사항·도서·물건을 탐지·수집하는 것이고, 간첩이 이미 탐지·수집하여 지득하고 있는 사항을 보고·누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 간첩행위 자체가 아님(대법원 1982. 2. 23. 선고 81도3063 판결 참조)

• 증거재판주의 및 무죄의 원칙: 공소된 범죄사실의 입증책임은 검사에게 있고, 유죄 인정은 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 함. 그와 같은 증거가 없다면 피고인의 이익으로 판단하여야 함(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도1568 판결, 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 참조)

• 재심판결 시 적용법령: 재심이 개시된 사건에서 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시 법령이 변경된 경우 재심판결 당시 법령을 적용하여야 함(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 참조)

---

4) 적용 및 결론

가. 진보당 관련 구 국가보안법 위반 (이 사건 제2 공소사실)

• 법리: 불법결사 해당 여부는 결사의 공동목적이 국가변란에 있는지에 따라 결정되며, 구성원 개인의 내심 의도와 결사의 목적을 동일시할 수 없음
• 포섭: 진보당 강령은 공산독재와 자본가 독재 모두 배격하고 진정한 민주주의 확립을 표방함. 이른바 '자유민주주의 폐기'는 자유방임적 자본주의의 수정을 의미하는 것이지 사유재산제·시장경제체제의 전면 부인이 아님. 평화통일론이 북한의 위장평화통일론에 부수한다는 증거가 없음. 재심대상판결이 피고인 개인의 내심 의도를 진보당의 공동목적과 동일시한 것은 법리상 허용되지 않음. 또한 재심대상판결이 유죄의 전제로 삼은 공동피고인 1 관련 간첩죄(제4 공소사실)가 무죄로 판단된 이상 그 판단 근거도 소멸함
• 결론: 진보당은 구 국가보안법 제1조·제3조 소정의 불법결사에 해당하지 않음. 제1심의 무죄 판결 정당 → 검사의 항소 기각

나. 공동피고인 1 관련 간첩 (이 사건 제4 공소사실)

• 법리: 간첩행위는 기밀의 탐지·수집에 이를 때 기수가 되고, 이미 지득한 사항의 보고·누설은 간첩의 사후행위에 불과함. 합리적 의심 없는 증거에 의한 유죄 인정 필요
• 포섭: 피고인의 행위는 진보당 중앙위원장으로서 이미 지득하고 있던 진보당 관련 문건 등을 공동피고인 1에게 교부하고 대화를 나눈 것으로, 이는 지득한 사항의 보고·누설에 불과하여 기밀 탐지·수집 행위에 해당하지 않음. 유일한 직접 증거인 공동피고인 1의 진술은 원심법정에서 허위라고 번복되었고, 영장 없는 장기 감금 상태에서의 조사·자살 기도 등 진술 신빙성을 의심할 전후 사정이 명백함. 나머지 증거들은 모두 직접 증거가 되지 못함
• 결론: 범죄로 되지 않고 범죄 증명도 없음 → 형사소송법 제325조에 의해 무죄. 제1심판결 파기 후 무죄 선고

다. 무기불법소지 (이 사건 제3 공소사실)

• 법리: 재심판결 당시 법령 적용 원칙 및 형이 가장 가벼운 법령 적용
• 포섭: 군정법령 제5호는 1961. 12. 13. 구 총포화약류단속법 제정으로 폐지되었고, 이후 수차례 법령 변경을 거쳤음. 형법 제1조 제1항·제2항 및 제8조에 따라 형이 가장 가벼운 구 총포화약류단속법이 적용됨. 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결과 동일함. 피고인이 독립운동가·제헌국회의원·초대 농림부장관 출신의 정치인으로 이 사건 재심에서 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀진 점 등 정상 참작
• 결론: 구 총포화약류단속법 제36조·제12조 적용, 징역 6월 선택 후 형의 선고 유예. 제1심판결 파기 후 재판

---

참조: 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 판결