[표준] 449. 형법 제105조의 위헌여부(헌법재판소 2019. 12. 27. 자 2016헌바96 결정): 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2016헌바96 결정

2016헌바96 형법 제105조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

심판대상: 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제105조 중 국기에 관한 부분
재판의 전제성: 당해사건(서울중앙지방법원 2015고단6516)에서 공소사실이 형법 제105조 적용 대상이므로 재판의 전제성 충족
위헌제청신청 기각 후 청구: 당해사건 항소심 계속 중 위헌법률심판 제청신청 → 기각(서울중앙지방법원 2015초기3430) → 기각결정일 이후 30일 이내인 2016. 3. 17. 청구

본안 판단

명확성원칙 위반 여부 ('대한민국을 모욕할 목적' 부분의 예측가능성)
과잉금지원칙 위반 여부 (표현의 자유 침해 여부)

2) 사실관계

사건개요

청구인은 2015. 4. 18. 서울 종로구 광화문광장 일대 집회 참석 중 경찰버스 유리창에 끼워진 종이 태극기(가로 약 45㎝, 세로 약 30㎝)를 빼내어 라이터로 불태움
검사는 '대한민국을 모욕할 목적으로 태극기를 불태운 것'으로 보고 형법 제105조 적용하여 공소제기
제1심 법원(서울중앙지방법원 2016. 2. 17. 선고 2015고단6516 판결): '대한민국을 모욕할 목적'의 입증 부족을 이유로 해당 공소사실 무죄 선고(형사소송법 제325조 후단)
검사 항소 → 항소심(서울중앙지방법원 2016노833) 공판절차 진행 중

당사자 주장

청구인: ① '대한민국을 모욕할 목적' 부분은 자연인이 아닌 대한민국에 인격·감정이 있다는 것을 전제로 타당하지 않고, 수범자가 해당 행위를 예측할 수 없어 명확성원칙 위반; ② 보호법익 불분명으로 목적의 정당성 없고, 정치적 의사표현의 자유를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙 위반으로 표현의 자유 침해; ③ 법정형이 지나치게 높아 법익의 균형성 위배

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제105조(국기·국장의 모독)	대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만 원 이하의 벌금에 처함
형법 제106조(국기·국장의 비방)	제105조의 목적으로 국기 또는 국장을 비방한 자는 1년 이하의 징역이나 금고, 5년 이하의 자격정지 또는 200만 원 이하의 벌금에 처함
형법 제109조(외국의 국기·국장의 모독)	외국을 모욕할 목적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처함
대한민국국기법 제4조(대한민국의 국기)	대한민국의 국기는 태극기로 함
대한민국국기법 제5조(국기의 존엄성)	모든 국민은 국기를 존중·애호하여야 하며, 국가 및 지방자치단체는 국기의 존엄성이 유지되도록 조치를 강구하여야 함
표현의 자유	자신의 의사·정보를 외부에 표현하고 전달하는 자유; 헌법 제21조 근거
죄형법정주의(명확성원칙)	범죄와 형벌이 법률로 정해져야 하며, 구성요건이 명확하여 예측가능성이 보장되어야 함; 헌법 제12조 제1항 제2문, 제13조 제1항 전단 근거

결정요지

(가) 국기의 의의 및 심판대상조항의 처벌 대상

국기: 국가를 상징하기 위하여 일정한 형식에 따라 제작된 기(旗). 대한민국의 국기는 태극기
국기모독죄(형법 제105조): '대한민국을 모욕할 목적으로 국기를 손상, 제거 또는 오욕한 자' 처벌
행위 객체로서 국기: 법정 규격 부합 불요, 공용에 공하는 것 불요, 소유권자 불문
행위 태양: '손상'은 물질적 파괴·훼손; '제거'는 국기 자체는 손상하지 않고 현재 사용 장소에서 철거하여 효용을 멸각·감소시키는 행위; '오욕'은 일반인이 혐오감을 느낄 수 있을 정도로 국기를 불결하게 하는 일체의 행위
국기모독죄는 목적범: '대한민국을 모욕할 목적'(국가공동체인 대한민국의 권위, 명예, 정체성, 헌법적 질서와 가치 등에 손상을 입히려는 목적적 의사)이 없으면 불성립

(나) 명확성원칙 위반 여부

법리 일반론: 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 구성요건이 명확하여 누구나 처벌하고자 하는 행위와 형벌을 예견·결정할 수 있어야 함을 의미함. 표현의 자유를 규제하는 법률조항은 세밀하고 명확하게 규정되어야 하나, 문언에 법관의 보충적 해석이 요구되는 다소 광범위한 개념을 사용하였다 하더라도, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 일반적인 해석방법에 따라 보호법익·금지 행위·처벌의 종류와 정도를 알 수 있는 정도라면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없음(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조)
대한민국은 자연인은 아니지만 독자적 기능을 가지고 일정한 의사를 형성할 수 있는 국가공동체로서 고유의 명예와 권위를 가지므로, '대한민국을 모욕'한다는 것은 '국가공동체인 대한민국의 사회적 평가를 저해할 만한 추상적 또는 구체적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것'을 의미하고, 이에 해당하는지는 사회통념과 건전한 상식에 따라 개별적으로 판단됨
심판대상조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적·보충적 해석으로 보완 가능 → 명확성원칙 위반 아님

(다) 과잉금지원칙 위반 여부 (표현의 자유 침해 여부)

목적의 정당성: 국기는 국가의 역사·국민성·이상을 응축하고 헌법이 보장하는 질서와 가치를 담아 국가의 대표적 상징물로서 국가의 권위·체면 보호 및 국민의 국기에 대한 존중의 감정 보호를 위한 입법목적은 정당함
수단의 적합성: 대한민국을 모욕할 목적으로 국기를 손상·제거·오욕한 사람을 처벌하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단임
침해의 최소성:
- 심판대상조항은 표현내용을 규제하는 것이 아니라 일정한 표현방법(국기의 손상·제거·오욕)을 규제하는 것으로, 국가·정권·구체적 국가기관이나 제도에 대한 비판 자체를 불허하거나 곤란하게 하는 것이 아님
- 국기는 국가의 역사, 국민성, 이상, 헌법적 질서와 가치, 국가정체성, 독립성과 자주성을 상징하며, 국제사회에서 국적 표시와 소속감을 대변함. 자극적인 국기모독 행위를 방치할 경우 국론 분열이 심각한 양상으로 치달을 우려가 있음
- 형벌 이외의 다른 수단(경범죄 취급 등)으로는 입법목적을 효과적으로 달성하기 어려워 형벌로 제재하는 것이 불가피함
- 심판대상조항은 '대한민국을 모욕할 목적'을 초과주관적 구성요건으로 요구하여 국기모독죄 성립범위를 대폭 축소함으로써 표현의 자유에 대한 과도한 제한을 억제함. 형법 제정 이후 약 60여 년간 국기모독죄로 기소·처벌된 사례가 거의 없는 것도 이를 방증함
- 구체적 행위에 정당성을 부여할 사정이 있다면 형법 제20조 정당행위 해당 여부를 검토할 여지 있고, 법관이 구체적 사정을 고려한 합리적 양형도 가능함
- 국기가 공용에 공하는 것인지 여부는 처벌 여부를 달리할 합리적 기준점이 되기 어렵고, 공용에 공하는 국기만 처벌한다면 심판대상조항이 사문화될 우려가 있음
- 종합하면, 침해의 최소성 원칙에 반하지 않음
법익의 균형성: 대한민국을 모욕하는 목적으로 국기를 손상·제거·오욕하는 방법의 의사표현 자유가 제한되나, 국가의 권위·체면 보호 및 국민의 국기에 대한 존중의 감정 보호라는 공익이 제한받는 사익보다 크므로 법익의 균형성 충족
소결: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 표현의 자유의 본질적 내용도 침해하지 않음

4) 적용 및 결론

명확성원칙 위반 여부

법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 일반적인 해석방법에 따라 보호법익·금지 행위·처벌의 종류와 정도를 알 수 있는 정도라면 명확성원칙에 반하지 않음. 약간의 불명확성은 법관의 보충적 해석으로 보완 가능함
포섭: '대한민국을 모욕할 목적'은 '국가공동체인 대한민국의 사회적 평가를 저해할 만한 추상적 또는 구체적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것'으로 해석 가능하고, 손상·제거·오욕의 의미도 각각의 사전적·법률적 의미에 따라 예측가능함. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지·처벌 행위를 예견하고 자신의 행위를 결정할 수 있으며, 약간의 불명확성은 법관의 통상적·보충적 해석으로 보완됨
결론: 명확성원칙 위반 아님

과잉금지원칙 위반 여부(표현의 자유 침해 여부)

(가) 제한되는 기본권

표현의 자유(헌법 제21조): 자신의 의사·정보를 외부에 표현하고 전달하는 자유로서 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성: 국기는 국가의 역사·국민성·이상을 응축하고 헌법이 보장하는 질서와 가치를 담아 국가 정체성을 표현하는 대표적 상징물임. 국기의 상징성과 위상을 고려하여 국가의 권위·체면 보호 및 국민의 국기에 대한 존중의 감정 보호를 목적으로 함 → 목적 정당
(2) 수단의 적합성: 대한민국을 모욕할 목적으로 국기를 손상·제거·오욕한 사람을 처벌하는 것은 위 입법목적 달성을 위한 적합한 수단 → 수단 적합
(3) 침해의 최소성: ① 표현내용이 아닌 표현방법을 규제하는 것으로 국가·정권·기관 비판 자체를 불허하지 않음; ② '대한민국을 모욕할 목적'이라는 초과주관적 구성요건으로 처벌범위를 대폭 축소하여 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하지 않도록 최소화함; ③ 형벌 이외의 다른 수단으로는 입법목적 효과적 달성 불가능; ④ 형법 제20조 정당행위 해당 여부 검토 및 법관의 합리적 양형을 통한 구체적 타당성 확보 가능; ⑤ 공용에 공하는 국기만 처벌하는 것은 심판대상조항의 사문화를 초래할 우려가 있고, 처벌 여부를 달리할 합리적 기준이 되기 어려움 → 침해의 최소성 충족
(4) 법익의 균형성: 제한되는 사익(대한민국을 모욕할 목적으로 국기를 손상·제거·오욕하는 방법의 의사표현 자유)보다 보호되는 공익(국가의 권위·체면 보호, 국민의 국기에 대한 존중의 감정 보호)이 큼 → 법익의 균형성 충족
결론: 과잉금지원칙에 위배되지 않으며, 표현의 자유 및 그 본질적 내용도 침해하지 않음

최종 결론(주문): 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제105조 중 국기에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

[재판관 이영진, 재판관 문형배의 일부위헌의견]

요지: 공용에 공하는 국기에 대한 손상·제거·오욕 행위를 처벌하는 것은 합헌이나, 그 밖의 국기에 대한 손상·제거·오욕 행위를 처벌하는 것은 헌법에 위반됨
근거:
- 표현의 자유가 가지는 중요성을 고려하면 처벌 범위를 축소할 필요가 있으며, 국가 상징물로서 특별히 중요한 지위에 있는 '공용에 공하는 국기'의 모독 행위만을 처벌하고 그 밖의 국기에 대한 행위는 처벌하지 않는 것이 타당함
- '공용에 공하는' 국기란 국가기관이나 공무소에서 사용되는 것을 의미하며, 사인이 보유·게양한 국기, 만국기 중 하나로 사용된 국기 등은 이에 해당하지 않음
- 국가기관·공무소가 사용하는 국기는 국가 그 자체로 받아들여질 여지가 있고, 대한민국국기법 등이 정하는 규격과 방법을 준수하여 사용·관리된다는 점에서 그 밖의 국기와 비교하여 상징성과 위상이 뚜렷함
- 형법 제109조가 외국의 '공용에 공하는' 국기 손상·제거·오욕만을 처벌하는 것도 동일한 취지임
- 법무부의 1992년 형법 전면 개정안에서 국기모독죄를 '공용의 국기'를 손상·제거·오욕한 경우에만 성립되도록 개정하는 내용을 담고 있었음(국회에서 폐기되었으나 입법적 움직임으로 이해됨)
- 최근 국기모독죄 관련 사례 상당수가 개인이 자신 소유의 태극기를 훼손하거나 합성한 것이어서, 공용에 공하는 국기만 처벌 대상으로 볼 경우 이러한 개인적 일탈 행위는 처벌범위에서 제외됨
결론: 심판대상조항 중 공용에 공하는 국기 외 그 밖의 국기에 대한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

[재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견]

요지: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨
근거:
- 국민이 정치적 의사를 표현하는 수단·방법에는 국기의 사용도 당연히 포함되며, 경우에 따라서는 국기를 훼손하는 방법을 선택할 수도 있음. 국기 훼손 행위를 처벌 대상으로 하는 것은 표현의 자유를 제한하는 것임
- 합헌의견이 심판대상조항을 표현방법 규제라 하나, 국기 훼손 행위는 어떠한 정치적 사상이나 의견을 표현하기 위한 수단으로 이루어지는 경우가 일반적이고, '대한민국을 모욕할 목적'을 처벌요건으로 삼고 있는 이상 표현의 내용을 규제하는 것으로 보아야 함
- 표현의 내용을 규제하는 것은 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서만 허용되어야 함(헌재 2015. 10. 21. 2013헌가20)
- '모욕'의 범위가 광범위하여 다소 경멸적인 표현이 수반된 '비판'도 '모욕'으로 평가될 수 있고, 특정 집권세력에 대한 모욕이 '국가'에 대한 모욕으로 평가될 여지도 있음
- 목적범에서 목적은 미필적 인식만으로도 족하다는 대법원 판례에 비추어, '대한민국을 모욕할 목적'이 국기모독죄 성립범위를 대폭 축소하는 기능을 수행하는 데는 법리적 한계가 있음
- 국민의 국가에 대한 정치적 의사 표현은 국가의 의사 형성 과정에서 중요한 역할을 하므로, 경멸적인 표현으로 국가의 권위와 체면이 훼손될 수 있다 하더라도 정치적 의사 표현행위에 대한 규제는 최소화해야 함. 국가는 비판과 정치적 반대의 대상이 되는 것이 당연하고, 국가는 자신의 입장을 설명·홍보할 수단을 충분히 가지고 있어 처벌이라는 강력한 수단을 동원할 필요가 크지 않음
- 처벌된 사례가 거의 없었다 하더라도 국기 훼손행위를 처벌 대상으로 하는 것 그 자체로 표현의 자유를 위축하고 정치적으로 악용될 수 있음
- 공용에 공하는 국기에 대한 훼손행위는 대부분 형법상 손괴죄 등을 통하여 처벌 가능하므로 처벌의 공백을 우려할 상황이 아님
결론: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2016헌바96 결정

격주간 최신 판례 대시보드