2015모3243 재심일부인용결정에 대한 재항고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 긴급조치 제9호에 근거한 면소판결이 재심청구 대상인 유죄 확정판결에 해당하는지 여부
• 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따른 영장 없는 체포·구금이 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유(불법체포·감금의 직무범죄)에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 위헌적 법령에 따른 체포·구금의 경우 형사소송법 제420조 제7호의 유추적용 가부
• 불법체포·감금죄 성립 요건(범의 등)의 충족 여부에 관한 법리 오해 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1979. 7. 4. 천안경찰서 소속 사법경찰관들에 의하여 긴급조치 제9호 제8항("이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구속·압수 또는 수색할 수 있다")에 따라 영장 없이 체포됨
• 구속영장 발부일인 1979. 7. 13.까지 영장 없이 구금된 채 수사를 받음
• 위 수사를 기초로 공소가 제기되어 재심대상판결이 확정됨
• 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반 부분에 대해서는 긴급조치 제9호 해제를 이유로 면소 선고됨
• 원심(서울고법 2015. 10. 13.자 2013재노62 결정)은 유죄 확정 부분에 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 판단하여 재심 일부 인용; 면소 부분은 재심청구 대상이 되지 않는다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제420조 제7호	직무에 관한 죄를 범한 법관·검사·사법경찰관이 관여한 판결에 대한 재심사유
형법 제124조	불법체포·감금죄 — 헌법상 영장주의 관철을 위한 직무범죄
헌법 제12조 제3항	영장주의 — 강제처분 남용으로부터 신체의 자유 등 기본권 보장
유신헌법 제53조	대통령긴급조치의 근거 규정
긴급조치 제9호 제8항	영장 없는 체포·구속·압수·수색 허용 규정

판례요지

• 면소판결의 재심 부적법: 재심은 형사소송법 제420조, 제421조 제1항에 의하여 유죄 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소·상고 기각 확정판결에 대하여만 허용됨. 면소판결은 유죄 확정판결이 아니므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법함(대법원 2014. 4. 25.자 2013재도29 결정 참조)

• 위헌적 법령에 따른 체포·구금과 재심사유:

  • 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 하였다면 법체계상 그 행위를 곧바로 직무범죄로 평가하기는 어려움
  • 그러나 그 법령 자체가 위헌인 경우 결국 헌법상 영장주의에 위반하여 영장 없는 체포·구금을 한 것이고, 그로 인한 기본권 침해 결과는 수사기관이 직무범죄를 저지른 경우와 다르지 않음
  • 형식상 당시 법령에 따른 행위이더라도 그 법령 자체가 위헌이라면, 그 수사에 기초한 공소제기에 따른 유죄 확정판결에는 수사기관이 형법 제124조의 불법체포·감금죄를 범한 경우와 마찬가지의 중대한 하자가 있다고 보아야 함
  • 이를 재심사유로 인정하지 않으면 위헌적 법령을 이유로 국민의 재판받을 권리를 제한하는 것일 뿐만 아니라 확정판결의 중대한 하자를 바로잡으려는 재심제도의 이념에도 반함
  • 당시 법령에 의해 불법체포·감금죄가 성립하는 경우에만 재심사유가 인정된다고 해석하면, 위헌적 법령으로 인하여 갖출 수 없게 된 요건을 요구하며 재심사유를 부정하는 것이 되어 부당함
  • 결론: 재심제도의 목적과 이념, 형사소송법 제420조 제7호의 취지, 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따른 체포·구금으로 인한 기본권 침해 결과 등을 종합하면, 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 한 경우에도 불법체포·감금의 직무범죄가 인정되는 경우에 준하는 것으로 보아 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 보아야 함. 이와 같은 유추적용이 헌법상 재판받을 권리를 보장하는 헌법합치적 해석임

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4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 면소판결 부분에 대한 재심청구의 적법 여부 (재심청구인의 재항고이유)

• 법리: 재심은 유죄 확정판결에 대하여만 허용되고, 면소판결은 유죄 확정판결이 아니므로 재심청구 대상이 될 수 없음
• 포섭: 재심대상판결 중 긴급조치 제9호 위반 부분은 긴급조치 제9호 해제를 이유로 면소가 선고된 부분으로서 유죄 확정판결에 해당하지 않음
• 결론: 면소 부분에 대한 재심청구는 부적법하다고 판단한 원심은 정당; 재심청구인의 재항고이유 배척

쟁점 ②: 위헌적 긴급조치에 따른 체포·구금과 형사소송법 제420조 제7호 재심사유 해당 여부 (검사의 재항고이유)

• 법리: 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 한 경우, 불법체포·감금의 직무범죄가 인정되는 경우에 준하여 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 봄
• 포섭: 긴급조치 제9호 제8항은 영장주의를 전면적으로 배제하는 것으로서 원천적으로 위헌·무효임(대법원 2011초기689 전원합의체 결정). 사법경찰관들은 이 위헌·무효인 규정에 따라 피고인을 1979. 7. 4.부터 구속영장 발부 전날까지 영장 없이 체포·구금하였고, 그 수사를 기초로 공소가 제기되어 유죄 확정판결이 선고됨. 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따른 체포·구금이므로 위 법리에 따라 재심사유가 인정됨
• 결론: 재심대상판결 중 유죄 확정 부분에 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 본 원심의 결론은 정당; 원심 이유 설시 일부에 적절하지 않은 부분이 있으나 결론에 영향 없으므로 검사의 재항고이유 배척. 재항고를 모두 기각함

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참조: 대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정